Trust & Affidamento fiduciario - Studio notarile - Notaio Dott. Domenico Pulejo

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NOTAIO DR. DOMENICO PULEJO
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Notaio e ... Trust & Affidamento fiduciario
In linea generale, si può dire che il trust consiste in un rapporto in virtù del quale un dato soggetto, chiamato trustee (o fiduciario), cui sono attribuiti i diritti e i poteri di un vero e proprio proprietario (o legal owner) gestisce un patrimonio per uno scopo prestabilito, purchè lecito e non contrario all'ordine pubblico.

Per esempio, fra le possibili finalità del trust, può evidenziarsi quella di attribuire al trustee un certo patrimonio al fine di conservarlo per restituirlo a determinati destinatari finali (remaindermen) al verificarsi di un dato evento (come la morte del disponente oppure il raggiungimento da parte del destinatario di determinati traguardi quali il matrimonio, la laurea o la maggiore età) oppure per attribuire vantaggi a soggetti terzi, i cosiddetti beneficiaries, al cui esclusivo vantaggio devono dunque essere usati quei poteri.

Il contratto di affidamento fiduciario è quel contratto con il quale un soggetto, l’affidante fiduciario, concorda con un altro soggetto, l’affidatario fiduciario, di destinare i “beni affidati” a vantaggio di uno o più soggetti, detti Beneficiari, in forse di un programma, la cui attuazione è assegnata all’affidatario fiduciario che ne assume l’impegno.

Al termine del programma i Beneficiari riceveranno i beni liberi da vincoli.

È quindi un contratto cha ha ad oggetto un trasferimento inter vivos di beni, dove l’oggetto rappresentato dal programma destinatorio e la causa è generalmente di garanzia, gestoria, di segregazione e così via.
Il Trust
In linea generale, si può dire che il trust consiste in un rapporto in virtù del quale un dato soggetto, chiamato trustee (o fiduciario), cui sono attribuiti i diritti e i poteri di un vero e proprio proprietario (o legal owner) gestisce un patrimonio per uno scopo prestabilito, purchè lecito e non contrario all'ordine pubblico.

Per esempio, fra le possibili finalità del trust, può evidenziarsi quella di attribuire al trustee un certo patrimonio al fine di conservarlo per restituirlo a determinati destinatari finali (remaindermen) al verificarsi di un dato evento (come la morte del disponente oppure il raggiungimento da parte del destinatario di determinati traguardi quali il matrimonio, la laurea o la maggiore età) oppure per attribuire vantaggi a soggetti terzi, i cosiddetti beneficiaries, al cui esclusivo vantaggio devono dunque essere usati quei poteri.


Introduzione al trust

Chi ha contatti con l'ambiente economico inglese o americano, o anche solo con amici di quei Paesi, sente spesso parlare di trust. Frequentemente, inoltre, i trust compaiono sulla stampa quotidiana (i casi più recenti sono quelli del trust per la gestione delle obbligazioni “Cirio” e del blind trust costituito da Mario Draghi, all’indomani della sua nuova nomina a Governatore di Bankitalia) e pure nei rotocalchi (il trust di Onassis, con le tante liti che ha originato). Grandi musei appartengono a trust, l'intero patrimonio dei Rockfeller è in trust, ma anche la massaia americana spesso dispone delle proprie sostanze per mezzo di un trust, che ella può predisporre da sola seguendo le indicazioni che le fornisce un cd comprato su Amazon con qualche decina di dollari.

La società anglosassone, dunque, fa grande utilizzo di questo istituto. Ma quale è il motivo? E se il trust funziona così bene oltreoceano e oltremanica perché da noi se ne è fatto a meno fino a poco tempo fa? E perché, viceversa, adesso se ne parla tanto?

La ragione è l’estrema versatilità dell’utilizzo di questo istituto giuridico e la sua vocazione ad essere utilizzato con efficienza di risultati in una pluralità di occasioni: i trust permettono ad un soggetto (detto settlor o disponente) di affidare la proprietà e la gestione di un dato bene ad un dato altro soggetto (detto trustee) perchè, nell’interesse di coloro che il settlor indica come suoi beneficiari, il trustee ne faccia un determinato utilizzo; i trust, pertanto, sono “strutture aperte”, nelle quali ciascuno cala il contenuto che desidera, ovviamente rispettando i principi di base, che sono pochi e chiari.

Il motivo del successo che il trust ha ottenuto nel nostro Paese risiede dunque nella considerazione che il trust non è tanto una fra le possibili varie tecniche di pianificazione successoria o fiscale (e tanto meno è un modo per gabbare creditori, fisco e parenti), ma è uno strumento che consente di tutelare una serie di interessi, lasciati in secondo piano dall'invecchiamento delle nostre categorie giuridiche.

Si pensi a un semplice esempio, a chiunque comprensibile: tutti i giorni accade che qualcuno depositi somme presso un professionista (immaginiamo, mediante la consegna di un assegno bancario), il quale evidentemente colloca nel proprio conto corrente bancario il denaro ricevuto in attesa di farne l’utilizzo convenuto con il depositante/cliente: si può trattare del deposito di una caparra confirmatoria che, per ragioni di reciproca tutela, viene appunto lasciata nella disponibilità di un soggetto terzo rispetto ai contraenti; si può trattare di un deposito a garanzia (si immagini il caso del pagamento del prezzo di una compravendita di azienda, da cui scomputare imparzialmente il valore delle rimanenze di magazzino che emergerà da un apposito inventario); si può trattare della provvista di un versamento che il professionista deve fare per conto del cliente a titolo di imposte dovute o di somma da corrispondere a una controparte; eccetera.

Ebbene, quelle somme, una volta nella disponibilità del professionista depositario, entrano a far parte del suo patrimonio “generale” e con esso si “confondono”. Di modo che, se malauguratamente quel professionista viene fatto oggetto di procedure di sequestro o pignoramento, anche le somme presso di lui depositate vanno a soddisfare le pretese dei suoi creditori, ai quali non può essere eccepito che si trattava di somme non di titolarità del professionista in questione ma di somme presso il medesimo “solamente” depositate al fine dello svolgimento di un dato incarico da parte sua. Si tratta, come chiunque può rilevare, di un’evidente situazione di svantaggio del cliente del professionista, il quale non trova rimedi negli strumenti tradizionali che il nostro ordinamento offre.

Se invece si ricorre al trust, si sfrutta l’effetto “segregativo” che il trust produce nel patrimonio di chi riceve quelle somme: il cliente/depositante diventa il “disponente” (o settlor) del trust, il professionista/depositario ne diviene il trustee, le somme che questi riceve non vanno a confondersi con il restante suo patrimonio, le cui vicende non influenzano dunque la sorte delle somme depositate, le quali debbono essere utilizzate dal trustee, sotto sua personale responsabilità, a seconda dello scopo per il quale esse sono state depositate. In particolare quelle somme non hanno nulla a che fare con il regime coniugale in cui il trustee si trovi, non subiscono alcuna conseguenza nel caso di sua morte, non sono aggredibili dai suoi creditori, non vanno a far parte del fallimento in cui il trustee eventualmente incappi per sue disavventure imprenditoriali.

Questo è però solo un piccolo esempio dell’infinita varietà di casi nei quali il trust può essere efficacemente utilizzato nel nostro ordinamento: e questi casi tanto più sono numerosi e variegati, quanto più spiccate sono la fantasia e la abilità dei professionisti che sono chiamati ad agire in questo ambito.

Si può avere il caso delle azioni di una holding di controllo di un gruppo societario affidate a un trustee per gestire una successione generazionale o una ristrutturazione industriale; oppure il caso del trust di una abitazione o di altri immobili che un genitore intenda destinare a determinati familiari (sempre tenendo in conto però che non si possono con il trust violare le regole della legittima e cioè della parte di eredità che necessariamente spetta a certi stretti familiari: coniuge e figli in primis) ovvero al sostegno di un disabile.

Ancora, di recente, per agevolare il buon esito di una procedura di concordato preventivo, è stato istituito un trust mediante il quale determinati soggetti (familiari dell’imprenditore in crisi) hanno messo a disposizione della procedura alcuni beni immobili, in modo che, con il ricavato della loro vendita, si incrementasse il margine di soddisfazione dei creditori.


A cosa serve il trust

La fase del pionierismo è ormai alle spalle e oggi si può, a buon titolo, sostenere che il trust fa stabilmente parte dello strumentario quotidiano di un buon numero di professionisti italiani.

Perché questo utilizzo sempre più diffuso del trust? Ci sono indubbiamente alcuni casi “patologici”: ad esempio, c’è ancora chi abbocca all’amo di qualche improvvisato consulente, magari trovato in internet o proveniente da Paesi che legittimano l’occultamento dei patrimoni e la creazione di strutture giuridiche artificiose, credendo che il trust sia un sofisticato escamotage per dribblare le regole ereditarie o per sfuggire ai creditori, il fisco in primis.

Lasciando però da parte i casi di banditismo, alla domanda si può rispondere dicendo anzitutto cos’è il trust: il trust è la situazione giuridica che si verifica in ogni caso in cui un soggetto (indicato come “disponente”, traduzione del termine inglese “settlor”) trasferisce la proprietà di determinati suoi beni a un altro soggetto (detto “trustee”: questo termine non si traduce) affinchè questi raggiunga un certo scopo, indicato dal disponente, mediante lo svolgimento di un’attività, giuridica o materiale, inerente i beni affidatigli.

Ad esempio: il genitore anziano di un figlio disabile può affidare un determinato patrimonio al trustee affinchè il reddito di questi beni sia destinato al pagamento delle spese di assistenza, cura, svago e istruzione del figlio.

I casi concreti della vita sono comunque innumerevoli e quindi il trust può essere utile appunto ogni qualvolta un certo scopo, che un dato soggetto voglia perseguire con riguardo a determinati beni (immobili, partecipazioni, denaro, strumenti finanziari), sia raggiungibile solo (o sia meglio raggiungibile mediante) l’affidamento di questi beni a un soggetto diverso (il trustee, appunto) da colui che matura il desiderio di realizzare quello scopo.

Per questo motivo, il trust è utile non solo per risolvere problemi personali o familiari, in quanto anche le esigenze degli imprenditori possono trovare soluzione con il trust: ad esempio, anzitutto, per cercare di organizzare un efficiente passaggio generazionale dell’azienda e, più in generale, del patrimonio dell’imprenditore; inoltre, per impedire che l’azienda di famiglia finisca sotto il controllo di un figlio che, purtroppo, abbia avuto vicende di vita (un matrimonio “sbagliato”, l’abuso di sostanze tossiche o, più semplicemente, la propensione a dilapidare e a vivere spensieratamente); ancora, per agevolare l’imprenditore nell’esplicazione della concreta sua attività, come può essere per i trust deputati a gestire patti di sindacato, quelli istituiti a garanzia di pagamenti o di cauzioni oppure finalizzati a supportare il buon esito di procedure concorsuali, eccetera.

Prima di scendere nei dettagli occorre però sottolineare, con vigore, un paio di fondamentali considerazioni.

Anzitutto, se è vero che il trust è di ormai ampia utilizzazione, è pur anche vero che si tratta comunque di una questione assai complicata: e quindi la regola secondo cui qualsiasi questione professionale non può essere affrontata con superficialità o dilettantismo vale, a maggior ragione, quando si tratta di istituire un trust e di predisporne la regolamentazione.

L’altra essenziale avvertenza è che, come già detto, il trust è fortemente caratterizzato dal fatto che il trustee diventa effettivo proprietario dei beni affidatigli dal disponente e dal fatto che è il trustee a dover attuare il programma che il disponente gli ha indicato.

Da ciò deriva che potrebbe anche non aversi un trust qualora siano stabilite regole che permettano al disponente di smontare la struttura a suo piacimento oppure qualora egli conservi sui beni del trust un insieme di poteri tali da ridurre il trustee al ruolo di mero esecutore materiale o di prestanome; anche la qualità del trustee non è irrilevante perché, se in alcuni casi è “normale” che il trustee sia uno stretto familiare del disponente o dei beneficiari, in molti casi la “tenuta” del trust è fortemente correlata alla indipendenza del trustee rispetto agli altri soggetti del trust e dal fatto che il trustee abbia caratteristiche di soggetto professionale, dotato di autonomia di giudizio.

In altri termini, dalla non indipendenza del trustee o dalla invasività del disponente potrebbe derivarsi che è stato istituito non un trust ma un “semplice” rapporto di mandato: con la conseguenza che i beni del trust, seppur intestati al trustee, ancora in effetti appartengono al disponente e con la conseguenza quindi che i creditori del disponente possono aggredire i beni del trust per soddisfare le loro ragioni, ciò che invece non accade se il trust è “vero” e se i beni in questione sono effettivamente e indiscutibilmente di proprietà del trustee.


Il trust in dieci semplici passaggi

1) Il disponente (settlor) istituisce il trust indicando lo scopo da perseguire con riguardo ai beni che sono destinati all’attuazione del trust
2) Il disponente nomina il trustee (che può essere una persona fisica o una persona giuridica), indicandogli quali sono gli scopi che nella sua attività egli deve perseguire in riferimento ai beni immessi nel trust
3) Il disponente nomina i beneficiari del trust: si tratta dei soggetti che, a seconda dei casi, beneficiano dei redditi del trust oppure dei soggetti che ottengono la devoluzione dei beni in trust quando il trust cesserà
4) Il disponente può anche non individuare nominativamente i beneficiari, ma può limitarsi a dettare regole per la loro individuazione e indicare i soggetti che dovranno effettuare la nomina
5) Il disponente di solito designa anche un protector o guardiano, con il compito di sorvegliare il comportamento del trustee, di autorizzarne gli atti più rilevanti e di concorrere alle scelte che egli deve compiere
6) Il disponente trasferisce al trustee i beni che questi deve destinare all’utilizzo indicato dal disponente: si può trattare di immobili, denaro, strumenti finanziari, partecipazioni, opere d’arte, gioielli, collezioni e altri beni mobili
7) Il trustee diventa proprietario dei beni vincolati al trust (e quindi il disponente perde la proprietà dei beni affidati al trustee)
8) Con il trasferimento dei suoi beni al trustee, il disponente rende quei beni estranei alle pretese dei suoi creditori personali (a meno che costoro possano esercitare l’azione revocatoria con riferimento all’atto di dotazione del trust)
9) L’atto istitutivo del trust non deve contenere previsioni di revocabilità o indici dai quali si possa desumere che il trustee è in effetti un fiduciario, poiché in tal caso non c’è l’effetto segregativo e i beni del trust vanno considerati come appartenenti al disponente
10) I beni del trust rimangono separati dal restante patrimonio personale del trustee: non rispondono dei debiti personali del trustee, se il trustee muore non entrano nella sua successione ereditaria, se il trustee è coniugato non fanno parte della comunione legale dei beni con il suo coniuge


Tipi di trust
Gli operatori sono soliti distinguere anzitutto tra trust liberale, finalizzato ad esigenze personali o familiari del disponente, e trust commerciale, vale a dire il trust utilizzabile per risolvere problematiche imprenditoriali.

Per trust revocabile si intende il trust che il disponente può far cessare a sua discrezione: questo trust non è riconosciuto dal fisco in quanto si tratta in pratica di un semplice mandato ad amministrare (e quindi per questa ragione che occorre evitare di costruire un trust con clausole dalle quali, direttamente o indirettamente, se ne possa desumere la revocabilità).

Si parla di trust "di scopo" quando ci si riferisce a un trust senza beneficiari perchè funzionale al perseguimento di un determinato fine (si pensi a un trust istituito per garantire il deposito del prezzo di una compravendita).

Quanto al trust "con beneficiario", si può trattare di "beneficiari del reddito", cui sono destinate le utilità dei beni del trust, oppure di "beneficiari del patrimonio" o "beneficiari finali", e cioè dei beni che verranno devoluti al termine del trust.

Se l’individuazione dei beneficiari è effettuata dal disponente nell’atto istitutivo si parla di fixed trust, mentre, nel trust discrezionale il disponente si riserva la facoltà di nominare i beneficiari in un momento successivo oppure egli ne rimette la nomina al trustee o al protector.


I possibili utilizzi del trust

Una delle caratteristiche più interessanti del trust è l’infinità degli utilizzi che questo strumento può avere: dal diritto societario al diritto di famiglia, dalla tutela di minori e incapaci alla trasmissione generazionale delle aziende, dalla protezione dei patrimoni personali alle operazioni finanziarie più sofisticate.

Per rappresentare con semplicità e chiarezza l’utilizzo che il trust può avere, si pensi al caso di un soggetto (di nome Mario), vedovo e senza figli, il quale, svolgendo un’attività professionale rischiosa (poniamo il caso di un medico chirurgo), intende preservare alcuni suoi beni (come, ad esempio, l’immobile destinato a suo studio professionale) rispetto ad eventuali responsabilità risarcitorie che gli possano derivare da danni cagionati nello svolgimento della sua attività. Egli inoltre, non avendo eredi “diretti” intenderebbe, se possibile, attribuire la proprietà dello studio professionale a quello dei due figli (attualmente minorenni) di suo fratello Giovanni, che in futuro intraprendesse con successo gli studi di medicina.

Ebbene, la più “classica” delle sistemazioni patrimoniali che si attuano in questi casi è la donazione della nuda proprietà del bene in questione dallo zio Mario ai nipoti minorenni (ad entrambi o a uno solo di essi, con la condizione risolutiva relativa alla laurea in medicina), con la riserva del diritto di abitazione in capo al donante; essendo attribuita ai nipoti minorenni la nuda proprietà del bene, i creditori del donante non possono assoggettare quel bene ad esecuzione forzata (e nemmeno il diritto di abitazione che residua in capo al donante è espropriabile); d’altro canto, con la riserva del diritto di abitazione, il donante si garantisce il “controllo” del bene, nel senso che, da un lato, può continuare a utilizzarlo e, d’altro lato, con la sua “presenza” impedisce “di fatto” ai donatari, una volta divenuto maggiorenne, di disporne.

Vi sono però alcune inefficienze che con l’utilizzo del trust sarebbero invece rimediabili:

a) l’attribuzione della nuda proprietà ai donatari crea, in capo agli stessi, una posizione giuridica che può essere soggetta ad esecuzione da parte di loro eventuali creditori (i quali, d’accordo, subiscono un “impedimento” dalla presenza del diritto di abitazione, ma hanno pur sempre un bene di una certa consistenza verso cui dirigere le proprie pretese); questa conseguenza non accadrebbe se il bene in questione fosse “intestato” a un trustee con il dovere di destinarlo al beneficiario individuato con le regole dettate dal disponente;
b) i nipoti acquisiscono un diritto che, pur sempre con l’ostacolo “commerciale” rappresentato dalla condizione risolutiva e dal diritto di abitazione, è comunque alienabile ad un acquirente interessato a “speculare” sul ridotto valore che il bene ha a seconda della presumibile durata del diritto di abitazione; anche questa situazione sarebbe meglio gestita se Mario, invece che ad una donazione, ricorresse a un trust;
c) la donazione produce effetti immediati (salo risolversi nel caso in cui la condizione della laurea non si avveri) mentre con il trust il bene rimane nella sfera giuridica del trustee fino a che non viene il momento nel quale il bene in questione deve essere passato ai beneficiari finali.

Con l’intestazione al trustee, inoltre, si evitano tutte quelle problematiche che insorgono quando vi è l’intestazione di un bene a un minorenne (ad esempio, la necessità di coinvolgere il giudice tutelare ogni qualvolta vi sia da compiere un’attività di amministrazione straordinaria) e infine è meglio gestibile la situazione che si presenta quando il donante intenda riservarsi, per il caso di suo bisogno, il potere di vendere il bene che con la donazione è stato intestato ad altri.


Il trust di protezione del patrimonio personale

Nell’epoca di acuta crisi economica che da molti mesi stiamo vivendo, si moltiplicano le responsabilità e i rischi imprenditoriali e professionali, cosicchè spesso la richiesta di istituire un trust è connessa allo scopo di realizzare la protezione del patrimonio personale rispetto all’eventualità che i creditori possano rivolgere le loro pretese sui beni del debitore: non solo i beni "professionali" o aziendali, ma anche quelli di stretto utilizzo personale (come la casa di abitazione o la casa di vacanza) nonché i risparmi che rappresentano l’avanzo del reddito percepito dopo il sostenimento dei costi della vita personale e familiare.

Va subito precisato che può essere discutibile la "tenuta" di un trust specificamente finalizzato ad esigenze protettive del patrimonio (il cosiddetto asset protection trust): è probabile infatti che esso venga contestato sotto il profilo che, nel nostro ordinamento, campeggia un principio generale, espresso nell’ articolo 2740 del codice civile, secondo cui il debitore risponde dei propri debiti con l’intero suo patrimonio, presente e futuro (anche se, in effetti, potrebbe replicarsi che il trust è un lecito vincolo di destinazione previsto dalla legge e, come tale, idoneo a preservare i beni vincolati).

Se però un trust sia istituito per finalità che l’ordinamento riconosce di per sé meritevoli di tutela, indubbiamente si possono trarre, in via indiretta, ragioni di protezione patrimoniale dall’ effetto segregativo che deriva dall’ istituzione del trust.

In altre parole, se, ad esempio, una coppia non coniugata intendesse replicare, mediante un trust, il medesimo assetto di interessi che deriva, per le coppie coniugate, dall’istituzione del fondo patrimoniale, e cioè la destinazione di determinati beni ai «bisogni della famiglia» (articolo 167 del codice civile), si avrebbe, nel patrimonio di colui che sia nominato trustee dei beni che gli appartengono (è questo il caso tipico in cui si utilizza il trust "autodichiarato"), un effetto segregativo probabilmente idoneo ad impedire che i creditori per ragioni professionali possano aggredire i beni del trust.

Ancora, il trust istituito dal genitore anziano per garantire ai figli ancora in tenera età (perché in ipotesi figli di un recente matrimonio) di continuare ad abitare nella casa paterna e di percepire i redditi dei beni di famiglia, per destinarli alle loro spese di mantenimento, istruzione e svago, dovrebbe riuscire ad evitare che, in caso di disavventure economiche del disponente, i suoi creditori possano soddisfarsi sui beni del trust; così come dovrebbe evitare che malaugurate iniziative imprenditoriali o professionali dei figli stessi, una volta divenuti maggiorenni, possano avere ripercussione sui beni destinati al trust.

Beninteso, l’istituzione del trust non può però in alcun modo servire a evitare l’azione revocatoria (articolo 2901 del codice civile) e cioè l’azione che il creditore può promuovere per far dichiarare inefficaci gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando il debitore abbia compiuto gli atti in questione conoscendo il pregiudizio che con ciò avrebbe arrecato alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento.


Il fondo patrimoniale e il trust (l’asset protection trust)

Il fondo patrimoniale è, come noto, quella convenzione matrimoniale mediante la quale certi beni (immobili, mobili registrati, titoli di credito) vengono destinati a far fronte alle esigenze della famiglia dei coniugi che stipulano detta convenzione.

Dalla stipula del fondo patrimoniale deriva un effetto “segregativo” dei beni destinati al fondo: essi sono infatti espropriabili solo dai creditori che abbiano maturato le loro ragioni di credito per ragioni inerenti la vita familiare (si pensi a un fornitore che abbia compiuto opere o eseguito servizi per l’allestimento della casa familiare): ne segue che chi ha crediti per responsabilità professionali o imprenditoriali di uno dei coniugi (o comunque per qualsiasi tipologia di danno da costoro eventualmente arrecati) non può sottoporre ad esecuzione i beni del fondo.

Tuttavia il fondo patrimoniale presenta anche alcune “inefficienze”: ovviamente, può essere stipulato solo da persone coniugate e, altrettanto ovviamente, il fondo vige fintantochè dura il matrimonio (con l’eccezione che, se il fondo cessa, ma ci sono figli minorenni, il fondo dura fino alla maggiore età del figlio più “piccolo”). Infine, come detto, non ogni bene può essere assoggettato al vincolo del fondo patrimoniale, ma solo, appunto, immobili, mobili registrati e titoli di credito.

Ebbene, a queste “inefficienze” si può “rimediare” con un trust o con un vincolo di destinazione: si pensi al caso di persone che convivono, seppur non coniugate; oppure al caso di una coppia di sposi con figli ove avvenga il decesso di uno dei genitori. In tal caso, con l’atto di trust o con il vincolo di destinazione si possono realizzare i medesimi effetti di destinazione di determinati beni ai bisogni della “famiglia” e di protezione di detti beni con la nomina di un trustee (anche mediante una “auto-dichiarazione” del disponente) o con la stipula di un atto mediante il quale alcuni beni vengano destinati, ai sensi del nuovo articolo 2645-ter del Codice civile, a realizzare fini ritenuti meritevoli di tutela.


Il trust nel procedimento di separazione coniugale e di divorzio

Il trust trova un’efficiente area di utilizzo anche nel diritto di famiglia e, in particolare, nei procedimenti di separazione e di divorzio, quando si tratta di affrontare lo spinoso problema della sistemazione dei beni già comuni. Spesso infatti gli ex coniugi “litigano” sulla intestazione di questi beni (si pensi all’appartamento dove la coppia viveva) e, per comporre questo dissidio, frequentemente si ricorre all’intestazione ai figli, nella quale entrambi i coniugi trovano “garanzia”.

Tuttavia, vi è da fare il conto che, in molti i casi, i figli sono ancora minorenni oppure sono comunque inesperti, e quindi non capaci di gestire il patrimonio loro intestato; infine, spesso si tratta di conciliare l’intestazione ai figli con l’esigenza di uno dei genitori di utilizzare stabilmente e tranquillamente i beni in questione (ad esempio abitarvi), e quindi senza subire decisioni dei figli contrastanti con questi obiettivi.

Un caso simile a quello appena ipotizzato è stato oggetto di valutazione da parte del Tribunale di Milano, in sede di omologazione di un accordo di separazione, nel cui ambito è stata appunto convenuta l'istituzione di un trust con il fine di “garantire” alla figlia minorenne dei coniugi che si sono separati di ottenere la piena proprietà di un'abitazione al compimento del suo trentesimo anno di età.

Il trust che ha avuto il crisma dell'omologazione del tribunale milanese aveva dunque come finalità quella di soddisfare le esigenze abitative della figlia minore nata dal matrimonio e di trasferirle un immobile in piena proprietà al termine del trust: si trattava, quindi, di ""segregare"" (questo è il termine entrato nell'uso comune per descrivere l'effetto sostanziale di qualsiasi trust) un bene immobile e di assicurarne la destinazione.

L'effetto segregativo non sarebbe dunque stato possibile qualora l'immobile fosse rimasto di proprietà del padre, in quanto esso, ad esempio, avrebbe potuto essere un possibile oggetto di aggressione da parte di qualsiasi suo creditore, mentre la certezza della destinazione non si sarebbe verificata qualora l'immobile fosse stato trasferito fin da subito alla figlia minore, perché l’edificio stesso avrebbe potuto essere alienato nel corso degli anni successivi e avrebbe comunque “risposto” dei debiti che, crescendo, la figlia avrebbe potuto contrarre.

Ancora, trasferendo immediatamente l'immobile alla figlia, esso passerebbe, in caso di morte della figlia stessa prima del compimento del trentesimo anno di età, ai suoi eredi testamentari e, in mancanza di testamento, ai suoi eredi legittimi e cioè (in mancanza di figli) ai suoi stessi genitori, per allora probabilmente divorziati. L'atto istitutivo del trust prevedeva invece che l'immobile “tornasse” al padre qualora la figlia non giungesse al proprio trentesimo compleanno.

Si trattava, quindi, di ""sterilizzare"" le vicende patrimoniali e personali sia del padre che della figlia e solo il trust poteva assicurare questo obiettivo; ciò che il Tribunale ha dunque riconosciuto come legittimo e quindi validato.

Il provvedimento favorevole del Tribunale di Milano ha tra l’altro assunto, oltre che il ruolo di un importante precedente nella materia del trust nel diritto di famiglia, anche un ulteriore duplice rilievo: il riconoscimento, da un lato, della validità del cosiddetto trust ""interno"" (quello fatto in Italia da soggetti italiani con riguardo a beni ubicati in Italia) e la conferma, d'altro lato, della utilizzabilità della formula del trust cosiddetto ""autodichiarato"", quello cioè ove il disponente nomina se stesso quale trustee, con ciò vincolandosi a dare ai beni oggetto del trust la finalizzazione indicata nelle tavole costitutive del trust stesso.

Con il trust ""autodichiarato"", il padre, proprietario dell'immobile destinato alla figlia, ne è rimasto quindi proprietario ma è divenuto obbligato a seguire le disposizioni dell'atto istitutivo del trust, redatto d'intesa con la moglie. In caso di sua morte nel vigore del trust non si verificherà successione ereditaria per quanto riguarda quell'immobile che, essendo “segregato”, passerà non più ai suoi eredi, ma al nuovo trustee, in vista di entrare in proprietà della figlia beneficiaria al compimento del suo trentesimo anno d'età.


Trust e soggetti incapaci

Il trust ha avuto frequente utilizzo in Italia nel campo della protezione dei soggetti incapaci che i famigliari non intendano “esporre” a procedure giudiziarie (la nomina dell’ amministratore di sostegno oppure la nomina di un tutore per chi dovrebbe essere interdetto o di un curatore per chi dovrebbe essere inabilitato).

In tali casi, allora, il trust consiste nel trasferimento al trustee di un dato patrimonio affinchè i suoi frutti siano destinati alle esigenze di vita del soggetto da proteggere. Al trustee possono essere impartite, a seconda dei casi, anche altre prescrizioni: ad esempio:

a) l’incarico di vendere i beni che gli vengono intestati, ove ciò si renda necessario;
b) l’obbligo di destinare le eccedenze reddituali prodotte dai beni in trust, rispetto ai bisogni dell’incapace, ad altri familiari del disponente;
c) l’obbligo di destinare i redditi e/o i beni del trust, che sussistano all’atto della morte dell’incapace, ad altri beneficiari.

A quest’ultimo riguardo, il disponente può direttamente individuare (nello stesso atto istitutivo del trust o in un atto successivo) questi soggetti oppure conferire al trustee anche l’incarico di questa individuazione, ad esempio invitandolo a scegliere tra le persone che abbiano concorso, con maggiore intensità, alla cura e all’assistenza dell’incapace.

Ancora, il disponente può prevedere che l’operato del trustee sia controllato da un protector che ad esempio ne assenta le attività più impegnative o di valore maggiore.


Il trust nell'attività imprenditoriale

Spesso nei rapporti tra imprenditori si pone il problema di risolvere situazioni di deadlock e cioè di stallo decisionale, di rafforzare l’attuazione di determinati accordi, di depositare somme di denaro in vista dell’esito di una due diligence (ad esempio, l’analisi della consistenza di un determinato magazzino) oppure a garanzia di particolari obblighi (ad esempio, il pagamento di una penale nel caso non si verifichi un evento promesso).

In tutti queste situazioni può essere opportuno l’utilizzo del trust.

Si pensi al caso che alcuni soci di una certa società si accordino tra loro al fine di concordare in anticipo le strategie di voto nell’assemblea di quella società oppure di concordare la lista dei candidati da eleggere negli organi sociali.

In questi casi è difficile gestire il caso dell’inadempimento dell’accordo da parte di uno dei contraenti poiché, al di là della pattuizione di penali in denaro (la cui eccessività può essere sindacata dal giudice), non è facile immaginare strumenti di garanzia per incentivare il rispetto di quanto è stato pattuito.

Si immagini invece di istituire un trust nel quale al trustee (che in questi casi non può che essere un soggetto necessariamente professionale) venga attribuita la proprietà delle azioni, con il mandato di riscuotere i dividendi che ad esse verranno attribuiti (e di ripartirlo tra i disponenti in ragione dell’entità della partecipazione da ciascuno di essi conferita), e altresì con il mandato di esprimere, in assemblea, un voto conforme alla decisione assunta congiuntamente dai disponenti in apposita loro riunione convocata in vista dell’adunanza assembleare.

Ma con la previsione che, in caso di mancanza di istruzioni congiunte, il trustee possa votare a sua discrezione, in funzione di quello che il trustee stesso ritenga essere l’interesse della società; oppure di promuovere la convocazione di un’assemblea per la messa in scioglimento della società, alla luce della considerazione che il mancato accordo tra i soci rappresenti una chiara manifestazione della loro cessata volontà di perseguire un comune interesse imprenditoriale.


Il trust e il passaggio generazionale delle aziende

L’organizzazione del passaggio generazionale nelle famiglie imprenditoriali è, senza dubbio, uno dei più frequenti utilizzi del trust, strumento che, per le sue peculiari caratteristiche, ben si presta infatti al raggiungimento dello scopo di suddividere il patrimonio tra i familiari dell’imprenditore e, se occorre, per l’individuazione (di solito, tra gli eredi, ma non solo) di colui o di coloro che sono reputati più adatti per assumere il comando dell’impresa oggetto di passaggio generazionale.

Il trust generazionale tra l’altro beneficia di assai consistenti agevolazioni fiscali.

L’utilizzo del trust in funzione successoria necessita però di una importante premessa in quanto spesso, nella pratica professionale, si coglie, in coloro che si avvicinano al trust, la diffusa convinzione che il trust rappresenti un astuto diversivo per evitare l’applicazione delle regole della cosiddetta "successione necessaria".

Ma si tratta di una considerazione completamente sbagliata e che va con vigore smentita.

Nel nostro ordinamento infatti campeggiano regole inderogabili, riassunte con l’espressione "successione necessaria", che attribuiscono a determinati soggetti (detti "legittimari": il coniuge e i discendenti del defunto nonché, se mancano i discendenti, i genitori del defunto) una rilevante quota del patrimonio del de cuius (la cosiddetta "legittima").

Occorre inoltre considerare che il valore di questo patrimonio sul quale i legittimari calcolano le quote ad essi spettanti per legge, non è solamente quello di cui il defunto abbia la titolarità al momento della sua morte, ma è anche quello di cui il defunto abbia disposto durante la propria vita con atti di liberalità, e cioè principalmente con donazioni; e pure le attribuzioni che il de cuius abbia fatto ai beneficiari di un trust liberale rientrano a pieno titolo in questo ambito.

Pertanto, la prima regola da osservare quando si pianifica un passaggio generazionale mediante trust è quella di considerare che le attribuzioni ai beneficiari del trust debbono tenere conto delle quote di eredità riservate ai legittimari; e che, se alcuno dei beneficiari riceva un’attribuzione lesiva dei diritti degli altri legittimari, la "tenuta" di questa costruzione è condizionata dal fatto che costoro mantengano, dopo la morte del de cuius, un atteggiamento consenziente verso la volontà del defunto e quindi non contestino le attribuzioni da questi effettuate (per impugnare le liberalità lesive della legittima la legge concede infatti dieci anni di tempo dopo la morte del de cuius e non è consentita alcuna rinuncia mentre il defunto è in vita).

Resta salvo il caso che il trust sia in varia misura "combinato" con la stipula di un "patto di famiglia" e cioè di quel contratto, finalizzato proprio alla realizzazione del passaggio generazionale nell’azienda familiare, al quale il codice civile (articoli 768-bis e seguenti) conferisce il particolare effetto di non essere contestabile in sede di successione dell’imprenditore defunto.

Fatta questa doverosa premessa, si può passare ad analizzare i casi in cui può essere utile che le azioni di spa o le quote di srl di titolarità dell’imprenditore vengano intestate a un trustee in funzione del passaggio generazionale dell’impresa.

L’ipotesi più frequente è purtroppo quella dell’esistenza, nella famiglia dell’imprenditore, di un dissidio o comunque di una situazione ritenuta preclusiva di un armonica trasmissione ereditaria: vuoi a causa di un matrimonio non tollerato (ad esempio: la figlia dell’imprenditore si è coniugata con un soggetto non considerato benevolmente dai famigliari della sposa), vuoi a causa delle sgradite abitudini di vita del figlio dell’ imprenditore (ad esempio, perché oltremodo ozioso o perché frequentemente coinvolto in dissolutezze, sperperi oppure nell’uso di alcool o droghe), vuoi a causa di una sua conclamata incapacità di gestire situazioni imprenditoriali, eccetera.

In queste ipotesi è frequente l’intestazione al trustee dei beni che saranno oggetto della trasmissione ereditaria, affinchè questi li gestisca nell’ interesse dei beneficiari, li preservi dalla dissipazione e, alfine, li ripartisca tra i beneficiari in funzione dei loro meriti e delle loro capacità, sempre avendo presenti le norme sulla successione legittima di cui prima si è parlato.

Un’altra vicenda che spesso capita di gestire è quella dell’ imprenditore che si sia reso protagonista di una pluralità di matrimoni, e che quindi si trovi ad avere figli di età assai diversa tra loro: in ipotesi, alcuni già adulti, alcuni ancora studenti, alcuni ancora in fasce.

Non è facile conciliare la legittima aspirazione dei figli più maturi a subentrare nella conduzione dell’impresa con la naturale protezione che deve essere concessa a quelli non ancora in grado di provvedere a se stessi.

Anche in questo caso l’intervento del trustee può essere una ottimale soluzione per bilanciare gli interessi in campo e per effettuare le attribuzioni più consone, da un lato, alla preservazione del valore dell’azienda e, d’altro lato, alla equa ripartizione del patrimonio dell’imprenditore.

Non sono infrequenti nemmeno le situazioni in cui non vi sono tanto da gestire problemi di ripartizione del patrimonio dell’ imprenditore (poiché questi, in ipotesi, si trovi privo di stretti familiari aventi diritto alla legittima), quanto c’è da affrontare il tema di individuare un soggetto idoneo a proseguire l’impresa, una volta che l’imprenditore sia passato a miglior vita.

Anche in questo caso il trust può essere un’efficace soluzione per evitare che la morte dell’imprenditore comporti la distruzione dell’impresa a causa del venir meno di chi la guidava.


Il trust e il project financing

Il trust può trovare utile applicazione anche nel cosiddetto project financing, e cioè in quei casi in cui il progetto di investimento per la costruzione e la gestione di impianti o di infrastrutture si fonda su finanziamenti che dipendono non dalle garanzie offerte dai promotori ma principalmente dal flusso di cassa che il progetto stesso, una volta realizzato, è ritenuto in grado di generare.

In questi casi, può essere nominato un trustee con l'incarico di raccogliere i proventi dell'opera costituita, curandone l'incasso e la ripartizione tra l'impresa appaltatrice e i soggetti finanziatori.

In particolare, qualora i finanziamenti siano concessi da un pool di istituti di credito, il trustee incassa le somme a beneficio di tutti i finanziatori, assicurando la concentrazione in un unico soggetto delle funzioni attinenti al rimborso del finanziamento (che verrà successivamente ridistribuito ad ogni istituto finanziatore proporzionalmente all'ammontare da ciascuno di essi erogato).

Inoltre, il "posizionamento" dell’incasso sul trustee evita che le somme in questione entrino nel patrimonio della società finanziata e che quindi su di esse possano esplicarsi le pretese di altri creditori. Se non si ricorre al trust, il rapporto deve inevitabilmente essere regolato in base alle norme sul mandato.

Questa soluzione probabilmente comporta tuttavia, rispetto al trust, costi maggiori, poichè generalmente la remunerazione della banca capofila, per i servizi da essa resi in attuazione dell'incarico ricevuto, è maggiore di quanto verrebbe percepito da un trustee.

Inoltre, il trust consente, rispetto al mandato, una maggiore elasticità in ordine alle funzioni che possono essere assolte dal trustee, specie nel caso di rapporti di lunga durata e di modifiche soggettive tra le banche facenti parte del pool.

In particolare, il trustee può essere incaricato dell'assolvimento di compiti molto ampi, connessi in via diretta o indiretta alla gestione del contratto di finanziamento, come, ad esempio, i solleciti nei pagamenti, l'esame di eventuali modifiche contrattuali, la gestione delle eventuali garanzie connesse al finanziamento, eccetera.


L'escrow account con il trust

Il trust è frequentemente utilizzato per garantire il deposito di somme di danaro (l’escrow account, nel gergo professionale anglofono) in quanto, nella pratica professionale, accade sovente di aver a che fare con situazioni in cui è necessario che un soggetto diverso dalle parti contraenti prenda in custodia un determinato ammontare al fine di riversarlo nelle mani del contraente che ne avrà diritto al verificarsi di un certo evento.

Si pensi al caso del contratto di compravendita (di immobile, di azienda, di partecipazioni, eccetera) che presenti una clausola di "aggiustamento prezzo" correlata ad esempio a verifiche da eseguire tra il momento del signing (e cioè la stipula del contratto "preliminare") e il momento del closing (e cioè la stipula del contratto "definitivo"): ad esempio, la liberazione da ipoteche o altri vincoli oppure la consistenza di un magazzino.

Usuale è poi il deposito di cauzioni, di cui è previsto il pagamento nel caso in cui sia accertata la mancanza delle garanzie o degli obblighi promessi: ad esempio, la garanzia dell’assenza di vizi o l’inadempimento dell’ obbligo di riservatezza o di esclusiva nelle trattative, eccetera.

Se la somma è data in deposito dai contraenti a un soggetto terzo (tralasciando i problemi di fiducia nel depositario circa il suo obbligo di conservare il deposito e di riversarlo all’avente diritto), se costui incorra in disavventure non attinenti all’affare cui il deposito è correlato (ad esempio, un sequestro dei suoi beni o un loro pignoramento), è abbastanza facile prevedere che anche la somma depositata sia coinvolta in queste vicende e che essa quindi venga persa.

Se invece la somma venga depositata a un trustee, l’effetto segregativo che il trust origina permette di tener perfettamente distinti i beni del trust dal patrimonio personale del trustee, e quindi qualsiasi evento in cui il trustee incorra non ha alcun impatto sui beni del trust, che mantengono inalterata la loro destinazione.


Il trust e le società quotate

Un importante conferma dell’utilità del trust per finalità di passaggio generazionale aziendale si è avuta quando la Consob (nella comunicazione n. Dem/10055200 del 16 giugno 2010) ha fatto conoscere il caso di un trustee (titolare del capitale sociale di una società proprietaria, a sua volta, della maggioranza di una società quotata, la Amplifon) che intendeva cessare il trust intestando il capitale della controllante per la nuda proprietà al figlio del disponente e per l’usufrutto al coniuge.

La Consob ha ritenuto che, stante il carattere "familiare" di questa trasmissione di partecipazioni, non ci fossero i presupposti per il lancio di un Opa.

Soluzione identica è stata adottata da Consob (comunicazione n. Dem/10082474 del 7 ottobre 2010) con riferimento al passaggio generazionale tra Leonardo Del Vecchio e i suoi sei figli con riguardo alla quotata Luxottica.

In questo caso, le partecipazioni della società lussemburghese controllante la quotata italiana sono state intestate non a un trust ma a una stichting, e cioè a una fondazione di diritto olandese.

Però lo schema utilizzato è del tutto identico a quello del trust e quindi da questo caso e dal caso Amplifon si è tratta la definitiva conferma che, con meno alchimie e costi assai minori, si può validamente raggiungere mediante il trust il risultato di realizzare un efficiente trasmissione tra familiari del patrimonio aziendale, grande o piccolo che sia.


Il trust e le procedure concorsuali

Esiste una giurisprudenza ormai copiosa circa l’utilizzo del trust allo scopo di agevolare il buon esito di procedure concorsuali e quindi si può a buon titolo affermare che è questo uno dei casi in cui il trust ha avuto uno dei suoi maggiori successi applicativi.

L’ipotesi più frequente è quella che si verifica quando il trust è usato per favorire l’approvazione di un concordato e cioè per dar modo ai creditori e al giudice di convincersi che la proposta concordataria è seria e che essa, una volta approvata, non presenta il rischio di inefficienze o di difficoltà attuative.

Si pensi dunque al caso che persone di stretta inerenza all’ imprenditore (ad esempio i suoi familiari) sottoposto a procedura concorsuale intendano mettere a disposizione della procedura determinati loro beni (ad esempio: immobili o denaro) al fine di permettere il conseguimento del risultato di pagare i creditori in misura maggiore rispetto a quella che si avrebbe se il pagamento dei creditori avvenisse con il solo realizzo del patrimonio dell’ imprenditore che, caso per caso, può essere totalmente insufficiente o addirittura inesistente.

Per mettere dunque "in sicurezza" questi beni finalizzati al successo della procedura si può ricorrere al trust, intestando questi beni al trustee e con ciò realizzando sia l’obiettivo di sottrarli alla disponibilità degli attuali proprietari (che potrebbero anche distrarli rispetto alla promessa destinazione al successo del concordato) sia l’obiettivo di evitare che i creditori dei proprietari di detti beni possano, nel mentre dello svolgimento della procedura, sottoporre questi beni a procedimenti esecutivi incompatibili con la loro destinazione al concordato.

L’intestazione dei beni in questione al trustee serve anche a permetterne un loro migliore realizzo in quanto la loro intestazione in capo a un soggetto indipendente consente di non doverli forzosamente svendere nel breve periodo ma di poter attendere il momento di mercato più propizio.
Come è strutturato un trust
Solo dall’inizio degli anni ’90, prima assi timidamente, poi in modo sempre più effettivo, il trust ha fatto la sua “comparsa” nel nostro ordinamento.

In precedenza il trust era considerato come una “stranezza” inglese o americana, a noi per lo più incomprensibile e comunque estranea; da quando la ratifica italiana della Convenzione dell’Aja l’ha alfine sdoganato, una parte di coloro che vi si sono avvicinati è stata attirata, se non da un fenomeno “alla moda”, dal miraggio di poterne fare un dilettantesco utilizzo “esotico”, simulato, evasivo, elusivo, fraudolento, illecito.

“Campioni” in tal senso sono stati tutti coloro che hanno svenduto e svilito il trust facendone un marketing basato sul solito pittoresco ma banale riferimento alle Crociate e su relazioni di consulenti “finanziari”, spesso stranieri e spesso “travestiti” da guru o da mistici sacerdoti (e quindi praticamente all’oscuro delle problematiche di diritto interno), alla caccia di clienti con soldi da espatriare o con patrimoni da nascondere a familiari e creditori.

Il trust è invero un istituto di gestione tanto delicata (basti pensare alla necessità di aver dovuto finora scegliere una legge straniera per regolamentarlo) quanto nè è vasta la sua potenzialità operativa: esso può infatti fornire soluzione a molte esigenze che si originano in campo commerciale e finanziario nonchè nella vita sociale e familiare, problematiche per le quali il diritto italiano o non offre rimedi o ne offre di insoddisfacenti.

Vediamo qui di seguito dunque le principali caratteristiche del trust.

a) Cos’è il trust. Per trust si intende l’affidamento riposto da un soggetto (detto disponente o settlor) su di un altro soggetto (detto trustee) al quale viene trasferito un bene che viene posto dunque sotto il suo controllo e che viene da lui gestito per il raggiungimento delle finalità che il disponente gli ha prescritto di realizzare.

b)Tipi di trust. I trust dei quali si ha notizia possono essere divisi in due grandi categorie: quelli di interesse familiare e quelli di interesse imprenditoriale o finanziario, ma con una netta prevalenza numerica dei primi.

Tra i trust di carattere familiare vanno compresi quelli destinati ad assistere soggetti deboli e quelli che preordinano una successione ereditaria, che forse sono i più frequenti.

Tra i secondi, la tipologia è più varia: garanzia di un prestito obbligazionario, investimenti compiuti da più soggetti, patti di sindacato e così via. Al confine fra le due categorie sono i trust per assicurare l'integrità del controllo di un gruppo societario nonostante le vicende che possano toccare i singoli.

c) I principi base. Il primo principio è che i beni che si vogliono vincolare in trust escono dalla disponibilità di chi istituisce il trust.

Il secondo principio è che quei beni entrano nella disponibilità di un altro soggetto, che si chiama trustee, il quale li riceve per realizzare la finalità che gli è stata indicata.

Il terzo principio è che quei beni - pur trasferiti da chi istituisce il trust al trustee - non sono “suoi” a tutti gli effetti; per esempio, se egli muore, i suoi eredi non possono farli propri; se egli fallisce, quei beni non entrano nella massa fallimentare; e così via: è quell'effetto del trust che i giuristi chiamano “segregazione”.

Il quarto e ultimo principio è che il trustee è un “fiduciario” in un senso diverso da quello per noi usuale. Per noi il fiduciario è una persona che fa quello che gli si dice di volta in volta, mentre il trustee fa quello che gli è stato detto nell'atto per mezzo del quale il trust è stato istituito: da quel momento, tocca a lui decidere cosa è meglio.

Questo non significa che chi ha istituito il trust si trovi dinanzi un nemico; al contrario, si trova dinanzi un soggetto che seriamente pensa agli interessi delle persone che il trust vuole favorire e pensa in primo luogo a loro anche perché, diversamente dalla nostra visione dei rapporti fiduciari, il trustee risponde verso di loro, non verso chi lo ha nominato.

d) I trust “interni”. Fino a qualche anno fa non si parlava di trust in Italia. Ora si parla dei trust ""interni"" e con questa espressione, coniata da Maurizio Lupoi, professore all' Università di Genova (antesignano della diffusione dei trust in Italia), si intendono i trust istituiti e operanti in Italia che sono regolati da una legge straniera.

Sembra un assurdo: io trasferisco certi beni a una persona (italiana) nella quale ripongo fiducia o a una struttura (italiana) che professionalmente opera quale trustee, ma il nostro rapporto - il trust - è sottoposto a una legge straniera: la legge inglese, per esempio, o altra legge che conosce e disciplina i trust.

Questo assurdo è solo apparente, perché la legge (in assenza di una legislazione italiana in materia) permette (e impone) di regolare rapporti fra italiani secondo una legge straniera. I trust interni, quindi, sono rapporti giuridici riguardanti soggetti e beni italiani che si avvalgono delle norme delle leggi che da secoli hanno a che fare con i trust.

e) L'istituzione del trust. Il disponente sottoscrive un atto istitutivo, che nomina il trustee, accompagnato o seguito dal trasferimento di beni o diritti al trustee: il trasferimento può essere compiuto dallo stesso disponente o anche da altri soggetti in una o più riprese. Ovvero: il disponente sottoscrive una dichiarazione unilaterale e cioè dichiara, nelle forme opportune, che certi suoi beni o diritti sono dal quel momento vincolati al perseguimento di una certa finalità; egli ne diviene il trustee. Ancora, il disponente può stabilire l’istituzione del trust nel proprio testamento.

f) Le regole del trust. Le regole del trust sono stabilite dal disponente (nell'atto istitutivo o nella dichiarazione unilaterale o nel testamento): il disponente stabilisce, per esempio, la durata, i beneficiari, i poteri del trustee, i poteri del guardiano, la sostituzione del trustee, i criteri dell'amministrazione dei beni, l'impiego dei redditi, la destinazione finale dei beni.

Il quadro normativo generale è dato da una legge straniera che conosce e disciplina l'istituto del trust scelta dal disponente.

Dato costante è la segregazione: i beni non possono essere distolti dalla finalità del trust; le vicende personali del trustee (vincoli coniugali, debiti, fallimento, morte) non hanno effetto sui beni in trust. Quando un trustee cessa dal suo ufficio i beni in trust passano al suo successore. La durata di un trust dipende dalla sua legge regolatrice.

g) Il disponente o settlor. E’ il soggetto che istituisce il trust e che dota il trustee dei mezzi necessari per lo svolgimento del suo “incarico”: il disponente può trasferire al trustee determinati propri beni, che appunto debbono essere gestiti dal trustee in funzione dello scopo che il disponente ha delineato nell’atto istitutivo del trust; il disponente può altresì dotare il trustee delle risorse finanziarie idonee per andare ad acquistare determinati beni, da porre sotto la sua amministrazione sempre per raggiungere gli scopi che il disponente ha delineato.

h) Il trust “autodichiarato”. L'atto istitutivo del trust può esaurirsi nell'imposizione del vincolo su un dato bene, ferma la titolarità del bene in capo al costituente; in questo caso, l'atto di destinazione comporta l'assunzione, da parte del titolare del bene vincolato, degli obblighi finalizzati all'attuazione dello scopo di destinazione.

i) I beni in trust. Sono talvolta beni infungibili, che il trustee deve mantenere come tali (ad esempio, un edificio oppure un bene mobile di particolare valore o pregio; e così anche un dossier di strumenti finanziari o una partecipazione al capitale di società). Può anche però trattarsi di beni dei quali il trustee deve o può disporre per realizzare gli scopi del trust.

I frutti dei beni in trust sono di regola utilizzati per il perseguimento dello scopo del trust ma spesso, specie nei trusts di natura familiare, si hanno clausole che dispongono l’accumulazione del reddito o di una parte di esso, per un certo periodo o fino a quando un beneficiario non raggiunga una certa età.

l) Il trustee. E’ una persona fisica o giuridica che diviene titolare dei beni destinati al trust: il trustee diviene il titolare di questi beni a tutti gli effetti e nei confronti di chiunque, incluso il disponente; tuttavia, egli è soggetto all'obbligazione di gestire o disporre di questi beni secondo gli scopi dettati dal disponente.

Il trustee pertanto deve esercitare ogni facoltà e ogni potere relativi ai beni in trust poichè tali beni effettivamente gli appartengono; di questo egli risponde personalmente e illimitatamente. Pertanto, visto che i beni in trust appartengono al trustee, egli è legittimato a compiere qualunque atto competa al loro titolare.

Il trustee normalmente non esercita atti di gestione o poteri di disposizione se non è ben certo di averne la possibilità; d’altro canto, egli rischia di incorrere in responsabilità anche per eccessiva prudenza e quindi se erroneamente interpreta, in senso restrittivo, l'ampiezza dei propri poteri.

L'atto istitutivo può senz’altro indirizzare l’esercizio dei poteri del trustee, ma vi sono limiti che non è possibile oltrepassare, a pena di rendere nullo il trust.

m) Chi fa il trustee. La funzione di trustee è svolta usualmente da professionisti o familiari di fiducia, qualche volta (specialmente se il trust è destinato a durare) da strutture specializzate: società fiduciarie, le prime ""trust companies"" italiane o quelle straniere.

n) I beneficiari del trust. Vi possono essere “beneficiari del reddito” e cioè soggetti destinati a conseguire le utilità che siano ritraibili dai beni in trust (riscuotere una somma, utilizzare un bene, abitare una casa, eccetera) e “beneficiari finali” e cioè soggetti cui saranno trasferiti, al termine del trust, i beni oggetto del trust.

I beneficiari possono essere individuati nell'atto istitutivo oppure anche in seguito. L’individuazione può essere fatta direttamente dal disponente o da un terzo a ciò incaricato (il cosiddetto protector); ancora, essi possono essere identificati o nominativamente o come appartenenti a una certa categoria di soggetti (ad esempio, tutti i discendenti di un certo capostipite). I beneficiari hanno azione verso il trustee per la preservazione del valore economico che in futuro spetterà loro ovvero per rivendicare il godimento cui attualmente o in futuro essi abbiano diritto ovvero ancora per pretendere la reintegrazione delle diminuzioni di valore dalle quali essi siano pregiudicati.

o) La durata del trust. Questa tematica dipende da ciò che prevede la legge scelta per regolare il trust. In linea di massima:

a) i trusts non di scopo hanno una durata massima prefissata e possono accumulare il reddito per tutto tale periodo;

b) i trusts di scopo non charitable hanno la medesima durata indeterminata tipica dei trusts charitable.

Fatta eccezione per le leggi di Nauru, Turks and Caicos e Anguilla, che consentono ai trusts di ogni tipo di avere durata perpetua, il disponente deve stabilire il periodo di durata del trust entro i limiti previsti dalla legge.

Ad esempio, un termine di 150 anni è previsto nelle Cayman Islands, un termine di 120 anni a Belize e a Niue, un termine di 100 anni a Jersey, nelle Cook Islands, a Malta, a Guernsey, a Grenada, nelle Bermuda, a Mauritius, a Cipro, nelle British Virgin Islands, a Nevis, nelle Seychelles, nelle Barbados, un termine di 80 anni nelle Bahamas.

Nel diritto inglese la durata del trust è disciplinata da norme complicate: la regola più antica (la cosiddetta rule against perpetuities) ha alcuni secoli di vita e dispone che un trust e' nullo se un diritto non trovi un titolare certo oltre il termine (cosiddetto perpetuity period) di ventuno anni dopo la morte di una persona esistente. Tuttavia, il Perpetuities and Accumulations Act del 1964 ha disposto una alternativa, e cioè la possibilità di stabilire un periodo prefissato, non superiore a ottanta anni.

p) Il valore del trust. Contrariamente a quanto spesso si sente dire, il valore dei trust è spesso modesto; il trust in favore di un soggetto handicappato sul quale si è favorevolmente pronunciato il Tribunale di Pisa riguardava una casetta rurale; uno di quelli oggetto di parere dell'agenzia delle Entrate aveva per oggetto piccole somme che un nonno destinava al proprio nipote più giovane.

Di livello economico un po’ più elevato sono invece alcuni trust di natura commerciale: quello di patto di sindacato (sul quale si è pronunciato favorevolmente il Tribunale di Bologna) riguardava una Srl con capitale sociale di 480mila euro. Il trust disposto dal giudice fallimentare di Roma per la cessione a trustee dei crediti fiscali di un fallimento aveva un valore di 500mila euro.

Alcuni trust sono, invece, di notevole importanza economica, come quello fiorentino che ha vincolato l'intero patrimonio di una antichissima famiglia o l'altro, marchigiano, che mirava a tenere unito gran parte del patrimonio di un imprenditore per almeno due generazioni.


Il trust autodichiarato

Per trust "autodichiarato" si intende il trust istituito dal disponente che nomina se stesso quale trustee.

In questo caso, evidentemente, non c’è alcun trasferimento di beni dal disponente al trustee, in quanto, appunto il ruolo di trustee è assunto dallo stesso disponente.
Dichiarandosi trustee di se stesso, il disponente mira a realizzare, all’interno del suo patrimonio "generale", una specie di "isola", rappresentata dai beni in trust, i quali, a causa della loro destinazione al trust, dovrebbero essere isolati rispetto al suo restante patrimonio.

Ad esempio, non dovrebbero far parte, se egli morisse, del patrimonio ereditario, non dovrebbero entrare (se egli fosse coniugato in regime di comunione legale) tra i beni comuni e, ciò che più importa, non dovrebbero essere pignorabili dai suoi creditori "normali" (e cioè dai creditori diversi da quelli che maturano le loro ragioni di credito in dipendenza della gestione del trust).

Il condizionale è però d’obbligo perché, se anche il trust autodichiarato è stato riconosciuto legittimo in una pluralità di pronunce giudiziarie, è labile il confine con situazioni completamente simulate o addirittura fraudolente; per cui, se si vogliono realizzare con il trust effetti protettivi dei beni in esso destinati, di quello autodichiarato c’è francamente da diffidare.


I soggetti del trust

La figura fondamentale del trust è il soggetto che lo istituisce: in inglese "settlor" in italiano "disponente": è colui che detta le regole del trust, che ne indica lo scopo e che inizialmente nomina uno o più trustee; di solito, il disponente indica anche i beneficiari (oppure le regole per individuarli) nonché uno o più protector.

Il trustee è colui che diviene proprietario dei beni destinati dal disponente alla realizzazione degli scopi del trust (nonché di quelli acquisiti durante la vigenza del trust) e che attua lo scopo del trust seguendo le regole dettate dal disponente.
Un trust può avere uno o più trustee, a seconda dei casi.
Il primo trustee è nominato dal disponente; nel corso della vigenza del trust possono essere nominati, secondo le regole del trust, uno o più altri trustee, in aggiunta o in sostituzione di quelli precedentemente nominati.

Il protector (termine di solito tradotto in italiano con la parola "guardiano"), è un soggetto che può essere nominato al fine di controllare l’operato del trustee: ad esempio, al fine di acconsentire agli atti più rilevanti oppure al fine di ricevere la rendicontazione di ciò che il trustee ha compiuto.

Beneficiari sono coloro che, secondo le regole del trust, hanno diritto di percepire i redditi dei beni in trust durante la vigenza del trust o di ricevere la devoluzione del patrimonio del trust (denaro o altri beni) alla sua cessazione.


Il trustee

Se il trust non può certo prescindere dalla volontà del disponente che lo istituisce, il ruolo centrale del trust comunque spetta senz’altro al trustee, e cioè al soggetto che il disponente designa al fine di perseguire lo scopo per il quale il trust viene istituito e per renderlo proprietario dei beni del trust.

Il trustee è l’unico dei soggetti del trust il cui nome non è stato tradotto dall’inglese: infatti, il termine settlor è stato tradotto con "disponente", il termine beneficiary è stato tradotto con "beneficiario",  il termine protector è stato tradotto con "guardiano".

Ma il trustee è rimasto, appunto, il trustee; e si tratta di una considerazione non banale, perché offre lo spunto per una precisazione importante circa il suo ruolo nel trust.

Infatti, se il termine trustee fosse stato tradotto con l’ espressione "fiduciario", si sarebbe trattato di una traduzione "per difetto", in quanto, nel nostro ordinamento, il termine fiduciario designa un soggetto che bensì si intesta i beni fiduciati, ma come mero "prestanome", in quanto la proprietà sostanziale dei beni oggetto del contratto fiduciario rimane in capo al fiduciante, mentre il trustee diviene effettivo proprietario dei beni del trust (seppur con il dovere di finalizzarli al perseguimento dello scopo del trust).

Nemmeno sarebbe stata premiante la traduzione con il termine "mandatario": a parte che i beni oggetto del mandato solo di rado sono intestati al mandatario (caso nel quale andrebbe comunque riproposto quanto appena detto parlando della fiducia, poiché anche il mandatario ha una intestazione meramente formale dei beni oggetto del mandato), il mandatario ha indubbiamente il sapore del mero esecutore mentre il proprium del trustee è quell’atmosfera di indipendenza, autonomia e discrezionalità che indiscutibilmente ne connotano la funzione e la cui eventuale mancanza, come già detto nella pagina precedente, rischia di minare l’essenza stessa del trust, determinandone una sua possibile riqualificazione in termini, appunto, di mandato (con effetto catastrofico per chi avesse puntato sull’istituzione del trust per segregare in capo al trustee i beni oggetto del trust e quindi per renderli impermeabili rispetto ai creditori del disponente).

Infatti, dato che il trustee consegue la proprietà stessa dei beni del trust, si compie con ciò un duplice effetto "segregativo".

In altre parole:
• da un lato, i beni attribuiti al trust fuoriescono dalla sfera giuridica del disponente per entrare in quella del trustee, con la conseguenza che i creditori del disponente perdono l’ opportunità di soddisfare le loro ragioni sui beni confluiti nel trust;
• d’altro lato, i beni del trust divengono bensì di proprietà del trustee, ma non vanno a "confondersi" con il restante suo patrimonio personale: se egli sia coniugato in regime di comunione legale dei beni, essi non divengono comuni con il suo coniuge; se il trustee muoia, essi non divengono parte della massa patrimoniale che egli trasmette ai suoi eredi; ancora, i creditori personali del trustee non possono trovare soddisfazione delle loro ragioni sui beni del trust (viceversa, ovviamente, i creditori che abbiano maturato le loro ragioni di credito in conseguenza della gestione del trust, ben possono soddisfarsi sui beni del trust, ma non sui beni propri del trustee, diversi da quelli del trust).

Dovrebbe essere dunque assai chiaro, a questo punto, che, per beneficiare del descritto duplice effetto segregativo, il trust deve essere istituito con la massima professionalità e con tutte le occorrenti caratteristiche: in particolare, con regole istitutive che non ne rivelino la palese simulazione, con un trustee adeguato al caso concreto, non succube del disponente ma dotato delle maggiore autonomia possibile e (salvo i casi in cui è fisiologico che il trustee sia persona "vicina" agli altri soggetti del trust) dotato di elevato standing professionale, per derivare ragioni di effettività del trust anche dalla sua capacità di gestione e dalle sue doti di autonomia, indipendenza e discrezionalità.



La proprietà dei beni in trust

Chi si avvicina al trust per la prima volta, al fine di verificare se l’istituzione di un trust possa risolvere un determinato problema, familiare o imprenditoriale, rimane spesso sconcertato dal fatto che, per il disponente, l’istituzione del trust significa dismettere la proprietà stessa dei beni del trust perché essa deve necessariamente passare al trustee in quanto, altrimenti, non si determina l’effetto segregativo, sopra descritto, che è uno degli effetti principali che si perseguono mediante l’istituzione del trust.

Questa perplessità del disponente, che è umanamente assai comprensibile, deriva dal fatto che nel nostro ordinamento, a differenza di quanto accade nel mondo anglossassone (dove i rimedi sono invece rapidi e severissimi), l’intervento del giudice in caso di frode (ad esempio, l’effettuazione da parte del trustee di una vendita non consentita) non solo è oltremodo lento ma spesso permette solamente di ottenere il risarcimento del danno e non un ripristino "in natura".

Anche per questo la scelta di un trustee professionale è premiante, perché non solo conferisce “verità” al trust ma ne rende sicura la gestione.


L'oggetto del trust

Non ci sono limitazioni circa la natura dei beni che possono essere affidati dal disponente al trustee: il disponente può affidare al trustee denaro, strumenti finanziari (ad esempio, quote di fondi comuni di investimento), partecipazioni (ad esempio, quote di srl e azioni di spa), beni immobili e beni mobili (opere d’arte, auto, biblioteche, collezioni di francobolli o di monete, diamanti, lingotti d’oro, eccetera).

Nel trust (anche se è assai infrequente, in quanto si preferisce che il trustee sia titolare delle partecipazioni alla società che gestisce l’azienda) può anche essere immessa una intera azienda, con la conseguenza che il trustee ne diviene il titolare e quindi assume in tal caso la qualità di imprenditore.

I beni del trust non costituiscono necessariamente un patrimonio statico: certo, normalmente, i beni del trust sono affidati al trustee affinchè questi ne ricavi un reddito e comunque li gestisca in vista della loro devoluzione ai beneficiari.

Tuttavia il trustee, nel suo ruolo di gestore dei beni del trust, può (se le regole del trust glielo consentono o glielo impongono) anche svolgere un’attività di "movimentazione" dei beni del trust: ad esempio, usare il denaro del trust per comprare nuovi beni oppure vendere i beni del trust per ricavarne denaro da impiegare per il trust o da investire altrimenti.
Il trust nell’ordinamento giuridico italiano
Il trust è un istituto di origine anglosassone di tradizioni pluricentenarie, che si è radicato e sviluppato nei Paesi di Common law (vale a dire appunto quelli di matrice giuridica non derivata dal diritto romano, i quali si definiscono, invece, come sistemi di Civil law), avendo trovato nelle peculiari caratteristiche di tali ordinamenti il terreno fertile per la sua crescita.

In quel contesto infatti il trust svolge una molteplicità di funzioni che non sono facilmente qualificabili operando un parallelo con un analogo istituto giuridico proprio del nostro ordinamento giuridico: e ciò perchè vi è una completa diversità, tra il nostro sistema e quello anglosassone, a livello di definizione del diritto di proprietà e dei rimedi giurisdizionali posti a sua tutela.

Infatti, l'istituto del trust gode di un grandissimo successo operativo nel mondo angloamericano, poichè è uno strumento semplice ed economico, dotato di grande flessibilità e agibilità: oltre che per finalità di tipo tradizionale, cui sono ad esempio diretti i trusts “di destinazione” di un patrimonio familiare o quelli con scopo morale (income trusts e charitable trusts), nella moderna circolazione dei capitali e dei patrimoni, hanno assunto sempre maggiore rilevanza i cosiddetti business trusts, finalizzati a operazioni commerciali, e i pension trusts, con finalità previdenziali.

Al contrario, nei sistemi “non-trust” di Civil law, qual è il nostro, la presenza di un tale istituto giuridico, come detto, è stata di fatto impedita, per lo più, da una differente concezione del diritto di proprietà: infatti, il contenuto del nostro concetto di proprietà - quale derivazione della proprietà così come concepita nel Codice napoleonico e, prima ancora, nel diritto romano - non è compatibile con tutto quel complesso di posizioni soggettive che fanno capo sia al trustee che al beneficiario e di quella flessibilità e capacità di adattamento alle singole esigenze del caso concreto cui invece il trust risponde a perfezione.

Pertanto gli scopi, raggiunti nella cultura giuridica anglosassone con l'istituto del trust, sono stati perseguiti dalla nostra giurisprudenza teorica e pratica mediante il ricorso a strumenti giuridici in qualche modo analoghi (ma non certo dotati della medesima capacità di adeguamento del trust alle peculiari esigenze che di volta in volta si manifestano) quali la fondazione, il mandato senza rappresentanza, il contratto a favore del terzo, il negozio fiduciario, il fondo patrimoniale, senza ottenere però gli stessi risultati ora consentiti dall' utilizzo diretto del trust.

Oggi peraltro il panorama giuridico italiano è totalmente mutato in quanto, in seguito alla firma della “Convenzione dell'Aja sulla legge applicabile al trust” avvenuta il 1° luglio 1985, l'Italia ne ha effettuato la ratifica (primo Paese di Civil law) mediante la legge n. 364 del 16 ottobre 1989, entrata in vigore il 1° gennaio 1992.

In linea generale, si può dire che il trust della Common law consiste in un rapporto in virtù del quale un dato soggetto, chiamato trustee (o fiduciario), cui sono attribuiti i diritti e i poteri di un vero e proprio proprietario (o legal owner) gestisce un patrimonio per uno scopo prestabilito, purchè lecito e non contrario all'ordine pubblico. Per esempio, fra le possibili finalità del trust, può evidenziarsi quella di attribuire al trustee un certo patrimonio al fine di conservarlo per restituirlo a determinati destinatari finali (remaindermen) al verificarsi di un dato evento (come la morte del disponente oppure il raggiungimento da parte del destinatario di determinati traguardi quali il matrimonio, la laurea o la maggiore età) oppure per attribuire vantaggi a soggetti terzi, i cosiddetti beneficiaries, al cui esclusivo vantaggio devono dunque essere usati quei poteri (equitable owner: così si definisce appunto il comportamento che deve tenere il trustee in ordine ai beni attribuitigli per la realizzazione dello scopo prefissato dal disponente).

Dal punto di vista di un osservatore del Continente, gli aspetti peculiari del trust sono individuabili innanzitutto nei principali effetti che il trust stesso dispiega nei confronti dei terzi:

a) i terzi creditori non possono assolutamente aggredire i beni oggetto del trust e affidati al trustee, in quanto tale patrimonio è sottoposto a un “vincolo di destinazione”(cioè è finalizzato al raggiungimento dello scopo prefissato dal disponente) e a un “vincolo di separazione” (cioè è separato sia dal patrimonio del disponente, da cui quei beni si “staccano”, sia dal patrimonio personale del trustee, con il quale quei beni non si “confondono”) nell'interesse del beneficiario;

b) il trustee ha il dovere di amministrare i beni secondo quanto è stabilito dal settlor (il disponente, e cioè colui che conferisce i beni nel trust) nel negozio istitutivo del trust a vantaggio dei beneficiaries, cui spetta il diritto di esigere la prestazione.


La legge sul trust in Italia

Entro due anni anche l’Italia potrebbe avere una propria legge civilistica in tema di trust e gli operatori professionali potrebbero finalmente sganciarsi dalla fastidiosissima necessità di applicare a questi strumenti la legge di uno Stato straniero che si sia dotato di un’apposita legislazione in materia.

Il disegno di legge comunitaria per il 2010 contiene infatti la delega al Governo per approvare, inserendola nel codice civile (nel Libro IV, quello appunto in tema di contratti), la disciplina del cosiddetto "contratto di fiducia" e cioè il contratto con il quale "il fiduciante trasferisce diritti, beni o somme di denaro specificamente individuati in forma di patrimonio separato ad un fiduciario che li amministra, secondo uno scopo determinato, anche nell' interesse di uno o più beneficiari determinati o determinabili".

Questa definizione indica con chiarezza che l’istituto preconizzato è un vero e proprio trust, se non fosse che, con un po’ di violenza, viene denominato “fiducia” (inoltre, il trustee viene chiamato “fiduciario” e il disponente “fiduciante”) e che è immaginato come un “contratto”: con ciò, il trust all’italiana rischia peraltro di partire zoppo, perché, da un lato, utilizzando il termine “fiducia” si compie una inutile confusione con il contratto di mandato fiduciario, che regola i rapporti tra il fiduciante e la società fiduciaria e che non ha nulla di segregativo (ciò che è invece il dato saliente del trust); e perché, d’altro lato, il trust negli ordinamenti d’origine, e cioè quelli anglosassoni, che fanno plurisecolare scuola su questa materia, è tutto meno che un “contratto”.

Va peraltro rimarcato che nella legge delega vengono previsti, accanto alla “fiducia” istituita per "contratto", anche quella che nasca da apposita disposizione testamentaria nonché i casi (questa previsione è invero very british) in cui "gli effetti del contratto di fiducia possono derivare dalla sentenza del giudice".

Il legislatore delegante inoltre non si fa mancare nemmeno la previsione della “fiducia autodichiarata” disponendo che la legge delegata dovrà "prevedere che la disciplina della fiducia si applichi anche nell'ipotesi in cui il titolare di beni se ne dichiari fiduciario per il perseguimento di uno scopo nell'interesse di terzi beneficiari"; caso nel quale evidentemente di “contratto” non si può parlare.

Il disegno di legge delega prevede inoltre tutta un’altra serie di caratteristiche che fanno di questo "contratto di fiducia" un trust “vero e proprio”.

E’ infatti, ad esempio, disposto che:

- vengano sanciti, quali effetti del "contratto", la separazione patrimoniale, la surrogazione del fiduciario nonchè l'opponibilità del "contratto" ai terzi e ai creditori mediante idonee formalità pubblicitarie riguardanti i diritti e i beni che costituiscono oggetto della fiducia;
- venga escluso, qualora il fiduciario sia una persona fisica, che i diritti e i beni oggetto del rapporto siano parte della comunione legale tra coniugi o cadano in successione.


Importante da notare è che il nostro legislatore prevede la massima flessibilità possibile in ordine alla scelta del “fiduciario” (o trustee): potrà essere sia una persona fisica che una persona giuridica e non dovrebbero essere previste particolari doti di professionalità.

Il legislatore delegante infine impone al Governo di non produrre solo norme sull’istituto in generale, ma anche di disciplinare casi particolari, come quello della "fiducia a scopo di garanzia" (si tratta del trust a garanzia delle posizioni debitorie derivanti da attività imprenditoriali) o del "contratto di fiducia a scopo assistenziale".


La Convenzione dell’Aja sui trust e i trust in Italia

Con la ratifica ad opera della legge 16 ottobre 1989 n. 364 della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust (d’ora in poi citata come Conv. Aja), l’Italia ha "riconosciuto" come trust tutti "i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine specifico" (articolo 2, comma 1, Conv. Aja).

Si parla dunque di trust ogni qualvolta vi sia questo giuridico "posizionamento di beni" (assets placed o biens placès) under the control o sous le contrôle di un trustee, nel cui patrimonio i “beni del trust” bensì entrano, ma andando a costituire (articolo 2, comma 2, Conv. Aja), rispetto al suo patrimonio "generale", una massa distinta che il trustee ha il potere/dovere di amministrare (cioè gestire e/o disporre) secondo i dettami discendenti dalla legge scelta per la regolamentazione del trust (ai sensi dell’articolo 6 Conv. Aja) e dall’atto istitutivo.

Quindi sotto l’egida della Convenzione dell’Aja (e pertanto oggetto di necessario riconoscimento di lecita rilevanza da parte del nostro ordinamento giuridico) rientra qualsiasi rapporto che presenti la struttura sopra delineata, i cui elementi di tipicità (quali ricavabili dalla definizione normativa appena vista) sono pertanto:

a) la causa destinatoria, che consiste nel porre dei beni sotto il controllo del trustee perché questi li amministri al fine del conseguimento dello scopo dettato dal costituente;
b) la rilevanza funzionale della circostanza che sia il trustee ad avere il controllo di questi beni;
c) la natura unilaterale della volontà del costituente che istituisce il trust;
d) l’essenzialità dello scopo, che è quello di realizzare l’ interesse del beneficiario o di raggiungere un fine specifico.

Fino a poco tempo fa, tuttavia, sorgeva un pesante dilemma: se era pacifica la riconoscibilità in Italia e quindi la rilevanza nel nostro Paese di trusts istituiti altrove e afferenti a soggetti e a beni riferibili a Paesi in cui il trust ricevesse una specifica disciplina legislativa, non pacifica (perchè avversata da una corrente di pensiero bensì autorevole ma molto minoritaria) era la istituibilità in Italia (ovviamente, eleggendo come disciplina regolatrice del trust una legge di un Paese che si sia dotato di una legge sul trust: articolo 6, comma 1, primo periodo, Conv. Aja) di trusts cosiddetti "interni" e cioè riguardanti beni e soggetti caratterizzati da criteri di collegamento con il nostro Paese e quindi con un ordinamento giuridico non-trust (che cioè non dispone di una disciplina normativa inerente il trust).

In altri termini: se l’Italia con la convenzione dell’Aja si è vincolata a "riconoscere" trusts i cui elementi importanti (i soggetti, i beni, eccetera) siano connessi a Stati che disciplinano legislativamente o comunque il trust, non era scontato che un trust istituito in Italia, da e con soggetti italiani e riguardante beni "italiani" fosse altrettanto riconoscibile. Nel senso dell’ammissibilità deponeva peraltro l’assorbente rilievo secondo cui sarebbe stato implausibile ritenere che, negando cittadinanza ai trust "interni", certi effetti sarebbero così riconosciuti in Italia ad un trust dotato di sufficienti requisiti di internazionalità quando i medesimi effetti non sarebbero stati riconoscibili ad un trust "interno".

Ebbene, tutto questo dibattito ha avuto, da ultimo, un sussulto che non è sbagliato indicare come definitivo sdoganamento del trust nel nostro ordinamento: da un lato, una circolare del Consiglio Nazionale del Notariato ha riconosciuto, dopo un ampio a anche aspro dibattito interno dei notai, la validità del trust "interno" (non è che l’interpretazione notarile abbia un valore superiore alle altre, ma è comunque di grande rilevanza il pensiero di una categoria istituzionalmente vocata a garantire la liceità dell’attività giuridica da essa svolta). D’altro lato l’ introduzione nel Codice civile del nuovo articolo 2645-ter, che consente ora di "isolare" certi beni, nell’ ambito del patrimonio "generale" di un soggetto, per destinarli a fini ritenuti "meritevoli di tutela", definitivamente riconosce la ammissibilità dell’effetto "segregativo" che, con riferimento a determinati beni, il trust produce nel patrimonio del trustee.


La legge applicabile al trust

La legge italiana attualmente contempla il trust solo con riferimento alle sue implicazioni fiscali.

Per istituire e regolamentare un trust è dunque necessario, in mancanza di una legge italiana, riferirsi innanzitutto alla normativa contenuta nella “Convenzione relativa alla legge applicabile ai trust e al loro riconoscimento” sottoscritta all’Aja il 1° luglio 1985 (e ratificata dall’Italia con legge 16 ottobre 1989 n. 364).

Questa Convenzione è però di limitata utilità, in quanto, da un lato, essa definisce solamente i caratteri fondamentali del trust, ma non si addentra nella sua specifica regolamentazione.

D’altro lato, la Convenzione bensì detta regole finalizzate a individuare quale sia legge applicabile al trust, qualora essa non sia indicata dal disponente: però, questa ricerca della legge applicabile diventa sterile, in mancanza di una legge italiana sul trust, essendo il trust istituito da un disponente italiano, preveda la nomina di un trustee italiano, concerna beni siti in Italia e designi beneficiari italiani.

Alla luce di questa situazione, si rendono imprescindibili due considerazioni estremamente importanti, dalle quali, una volta di più, si trae l’evidente conclusione che, nel campo dell’ istituzione e della gestione dei trust, non c’è proprio spazio per l’improvvisazione:

a) nell’atto istitutivo del trust occorre necessariamente effettuare la scelta della legge da applicare al trust, con la conseguenza che bisogna conoscere approfonditamente non solo la legge stessa, ma anche il sistema giuridico cui essa appartiene, poiché la legge in questione non può essere compresa appieno se non calata nel contesto dal quale essa origina;

b) l’atto istitutivo del trust deve, ovviamente nel massimo rispetto della predetta legislazione, essere della più puntuale analiticità e regolamentare tutte le situazioni possibili, in modo che sia assai compressa l’eventualità di dover ricorrere alla legge applicabile per disciplinare l’accadimento di eventi che non trovano regolamentazione nell’atto istitutivo.

Si tratta di due questioni di notevolissima difficoltà tecnica. Anzitutto perchè, essendo il trust di origine anglosassone, è prassi in Italia indicare come applicabile la legislazione di un Paese anglofono (spesso, si usa la legge dell’Isola di Jersey, perché è assai flessibile ed è facilmente traducibile); ma con la difficoltà di aver a che fare con un ordinamento che, traendo i principi dal precedente giurisprudenziale, ha un approccio opposto rispetto al nostro, nel quale la decisione del giudice è figlia dei principi stabiliti a priori dalla legge.

Inoltre, proprio perché nel nostro ordinamento è la legge a dettare i principi generali, i nostri contratti sono tradizionalmente poco analitici e di dimensioni contenute, in quanto, appunto, per le parti non regolamentate, c’è sempre la legge a provvedere. Dover invece procedere alla redazione di testi minuziosi per prevedere ogni eventualità, anche le più remote è, per il professionista di diritto latino, uno sforzo notevolissimo, perché antitetico rispetto al clima culturale in cui egli si è formato e quotidianamente opera.


Il trust al vaglio della magistratura italiana

Il trust ha una estesa possibilità di applicazione: può servire per suddividere reddito e patrimonio fra i discendenti, mantenere un patrimonio familiare unito nel tempo, proteggere figli minori in caso di divorzio, garantire creditori, gestire patti di sindacato, investire congiuntamente in una società, sostenere figlie che si sposano, assistere soggetti handicappati, controllare un gruppo industriale, rendere possibile la vendita di cespiti gravati da pesi, incassare crediti e ripartire il ricavato, adempiere obbligazioni morali e così via.

I giudici italiani hanno immediatamente percepito le valenze positive dei trust ""interni"": la grandissima maggioranza delle decisioni pubblicate negli ultimi anni ne hanno riconosciuto la legittimità. Di ciò “hanno fatto le spese” in particolare tutti quei Conservatori dei Registri Immobiliari e del Registro delle Imprese che, dinanzi alla nuova figura giuridica, hanno istintivamente reagito affermando che i trasferimenti di immobili o di partecipazioni societarie a un soggetto nella veste di trustee non potevano essere registrati.

Ci sono poi state controversie ereditarie, nelle quali si è sostenuto che i trust in Italia non hanno cittadinanza, ma esse non hanno trovato migliore accoglienza (Tribunale di Lucca) e, anzi, è stata questa l'occasione per chiarire definitivamente che i trust in materia successoria nulla hanno da spartire con i fedecommessi (Corte d'Appello di Firenze).

I trust, tuttavia, vanno ben oltre la materia successoria: il Giudice tutelare di Perugia ha autorizzato minorenni a compiere atti relativi a due distinti trust; il Tribunale di Milano ha omologato la deliberazione di una società per azioni che intendeva garantire un prestito obbligazionario per mezzo di un trust di beni immobili; lo stesso Tribunale ha revocato due trustee inadempienti e ne ha nominato due nuovi.

É oramai chiaro dunque che i giudici italiani si sono perfettamente compenetrati nel ruolo che gli sviluppi dei trust interni assegnano loro e hanno dato ragione alla linea che vuole evitare che le controversie relative ai trust abbiano luogo all'estero. La regola dei trust interni è che tutto si svolga in Italia: niente più trust istituiti presso banche svizzere o studi legali londinesi. I vantaggi sono di tutta evidenza, anche dal punto di vista economico.

La infinita varietà delle applicazioni del trust quindi la si può anche cogliere prendendo in esame i casi di cui si è finora occupata la magistratura:

1) Tribunale di Milano, 27 dicembre 1996, omologa la deliberazione di emissione di un prestito obbligazionario emesso da una Spa garantito da immobili in trust;

2) Tribunale di Genova, 24 marzo 1997, omologa l’atto costitutivo di una Srl unipersonale costituita da trustee di trust istituito da italiani in Italia;

3) Tribunale di Lucca, 23 settembre 1997, dichiara la validità di un trust testamentario lesivo della quota di legittima (la lesione si impugna pertanto con l’azione di riduzione e non con l’azione di nullità);

4) Pretura di Roma, 13 aprile 1999 e Tribunale di Roma, 2 luglio 1999 prendono in esame il caso di un soggetto legittimato a reagire allo spoglio di un certificato azionario in danno del trustee;

5) Tribunale di Chieti, 10 marzo 2000, Tribunale di Bologna, 18 aprile 2000, Tribunale di Milano, 29 ottobre 2002 e Tribunale di Verona, 8 gennaio 2003 dispongono la trascrivibilità nei Registri Immobiliari dell'acquisto di un immobile compiuto dal trustee;

6) Tribunale di Perugia, 26 giugno 2001 e Tribunale di Perugia, 16 aprile 2002 dispongono l’autorizzazione a minori italiani al compimento di atti relativi a trust istituiti da loro familiari in Italia su beni italiani;

7) Appello Firenze 9 agosto 2001 dichiara che il trust ereditario è valido e che non si tratta di un fedecommesso;

8) Tribunale di Pisa, 22 dicembre 2001 ammette la validità di un trust istituito in favore di soggetto disabile;

9) Tribunale di Milano, 21 novembre 2002, dispone la revoca di due co-trustees (erano coniugi in conflitto) e nomina trustees due professionisti;

10) Tribunale di Roma, 4 aprile 2003, autorizza il curatore fallimentare a cedere a due professionisti, quali trustees, i crediti fiscali del fallimento;

11) Tribunale di Bologna, 16 giugno 2003 dispone l’iscrizione nel Registro imprese del trasferimento di quote di Srl da soggetti italiani al loro trustee;

12) Tribunale di Pordenone, 21 novembre 2005, omologa l’accordo di separazione coniugale nel quale si istituisce il trust su alcuni immobili a favore dei figli;

13) Tribunale di Trieste, 23 settembre 2005, afferma la validità dei trust interni e ordina l'intavolazione nel libro fondiario del diritto di proprietà su un'area trasferita al trustee da un’Amministrazione Comunale al fine di ampliare un asilo nido ivi esistente, avvalendosi di somme versate al trustee da una fondazione bancaria;

14) Tribunale di Firenze, 2 luglio 2005, afferma la validità in linea di principio dei trust interni e ritiene che il disponente possa vincolare in trust una propria quota di comunione ereditaria;
15) Tribunale di Velletri, 29 giugno 2005, afferma la validità di un trust interno, sottoposto al diritto inglese, in forza non della Convenzione de L'Aja ma del diritto civile italiano;

16) Giudice Tavolare di Trento, 7 aprile 2005, concede l'intavolazione del diritto di proprietà del trustee e l'annotazione della costituzione in trust;

17) Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 18 dicembre 2004, riconosce la validità dei trust interni;

18) Tribunale di Napoli, 22 luglio 2004 e 16 giugno 2005, ammette la trascrizione di atti istitutivi di trust comportanti il trasferimento di beni immobili al trustee;

19) Tribunale di Parma, 3 marzo 2005, omologa un concordato preventivo nel cui ambito soggetti terzi hanno istituito un trust con lo scopo di vincolare un bene immobile al fine di soddisfare i creditori;

20) Tribunale di Milano, 23 febbraio 2005, omologa l’accordo di separazione personale in cui viene inserito l'atto istitutivo di un trust auto-dichiarato dal marito in favore della figlia minore;

21) Tribunale penale di Venezia, 4 gennaio 2005, dichiara la legittimità dei trust interni, precisando che il legittimario che si affermi leso dal trust deve agire con l’azione di riduzione e non per la nullità del trust.

Il trust e il vincolo di destinazione
Una quindicina d’anni dopo che la ratifica, da parte dell’Italia, della Convenzione dell’Aja sul trust aveva sdoganato l’utilizzo del trust nel nostro Paese, una corrente dottrinale culturalmente avversa all’utilizzo del trust, perché ritenuto "eversivo" rispetto ai principi cardine del nostro ordinamento giuridico, riuscì nell’intento di sospingere il legislatore a introdurre nel codice civile (articolo 39-novies, d.l. 273/2005, n. 273) il nuovo articolo 2645-ter, recante la possibilità di istituire il cosiddetto "vincolo di destinazione", con l’evidente scopo di fare di questo istituto una specie di "trust all’italiana".

Per vincolo di destinazione si intende ad esempio l’atto con cui i genitori vincolano un dato edificio ad abitazione del figlio disabile; oppure l’atto con il quale il proprietario di una villa con un grande parco, destina il parco ad ospitare l’annuale festa patronale degli abitanti di quel territorio.

In entrambi i casi, il vincolo serve a preservare nel tempo la destinazione che è stata voluta e a renderla insensibile rispetto alle vicende giuridiche nelle quali il bene vincolato incorrerà (ad esempio in caso di sua vendita o di sua trasmissione ereditaria).

Il disegno ipotizzato non ha però avuto, almeno finora, gli effetti sperati, in quanto l’istituzione di vincoli di destinazione (che ha comunque una sua dignità e un suo non indifferente perimetro di utilizzo) è limitata a un numero ristretto di casi e che il trust rimane ancora la strumentazione preferita.

Il vincolo di destinazione e il trust, tra l’altro, sono istituti appartenenti alla stessa "famiglia", in quanto, in effetti, il trust altro non è che una species del genus dei "vincoli di destinazione": con questa espressione infatti si intende, con riferimento all’insieme dei rapporti giuridici facenti capo a quel soggetto, l’atto con il quale una parte di questi rapporti vengono isolati dal resto, per essere appunto finalizzati a una certa destinazione.

Da questa finalizzazione deriva dunque l’effetto segregativo dei beni "destinati" rispetto agli altri beni appartenenti al medesimo soggetto: mentre questi ultimi hanno la loro sorte "ordinaria" (ad esempio: si trasmettono agli eredi in caso di morte del loro titolare; sono aggredibili dai suoi creditori; eccetera), il vincolo impresso sui beni "destinati" comporta che essi sono invece dedicati alla realizzazione dello scopo di destinazione: ad esempio, sono pignorabili solo dai creditori che hanno maturato i loro crediti nell’esercizio dell’attività di destinazione.

Ma anche il trust, come più volte sottolineato, ha l’effetto di segregare i beni del trust rispetto al rimanente patrimonio del trustee e quindi, sotto questo profilo i due istituti non differiscono.

I punti di non contatto sono invece essenzialmente due: che il vincolo di destinazione può riguardare solo beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri (quando invece nel trust non vi sono limitazioni del genere); inoltre, un carattere fondamentale del trust (salvo i casi del trust autodichiarato, che, in effetti, è assai simile al vincolo di destinazione) è l’affidamento al trustee della proprietà dei beni in trust, con ciò che ne consegue in termini di maggior efficienza nella realizzazione dello scopo per il quale lo strumento viene istituito, in ragione del coinvolgimento di un soggetto obbligato a curarne l’attuazione.


Il nuovo vincolo di destinazione di cui all’art. 2645-ter del codice civile

Con la recente introduzione nel codice civile del nuovo articolo 2645-ter, è stato sancito che, mediante atto pubblico, determinati beni immobili e mobili registrati possono essere destinati “alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela” per una durata non superiore a novant’anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria.

In altri termini, “imprimendo” su determinati beni questo vincolo di destinazione (che viene trascritto nei pubblici registri ove sono iscritti i beni oggetto dell’atto di destinazione) si ottiene l’effetto di “isolare” questi beni dal patrimonio “generale” del soggetto che ne è il titolare, in modo da destinarli al perseguimento del fine per il quale l’atto di destinazione è stato istituito. Con l’imposizione del vincolo di destinazione, i beni che ne sono oggetto vengono, in particolare, sottratti alle vicende in cui può essere coinvolto il loro proprietario; e così essi non possono essere assoggettati a procedure esecutive o concorsuali, si sottraggono all’eventuale regime di comunione legale dei beni tra i coniugi, non fanno parte dell’asse ereditario, eccetera.

Si pensi al caso - spesso ricorrente - di una persona, non coniugata e priva di figli, che presti continuativa assistenza a un parente (ad esempio: un fratello) disabile. Queste persone si pongono inevitabilmente il problema dell’assistenza al disabile nel caso in cui esse non possano più provvedervi (in ipotesi: per premorienza, infortunio o altra sopravvenuta incapacità). Nel contempo, l’intestazione dei beni al disabile può non rivelarsi una scelta adeguata: si pensi al fatto che il disabile non sia in grado di provvedere alla gestione del bene, alla riscossione e all’utilizzo dei frutti (ad esempio: i canoni di locazione), alle riparazioni occorrenti, all’eventuale loro vendita e al reimpiego del ricavato. Ebbene, mediante il vincolo di destinazione a beneficio del disabile, tutte queste esigenze possono essere soddisfatte.

La nuova norma in questione rappresenta quindi una rilevantissima eccezione a quella fondamentale regola del nostro sistema giuridico, codificata nell'articolo 2740 del Codice civile, per effetto della quale ciascun soggetto risponde delle proprie obbligazioni “con tutti i propri beni presenti e futuri”: in altri termini, a garanzia dei creditori e della loro parità di trattamento, il patrimonio di ciascuna persona (sia quello attualmente posseduto, sia quello che verrà in futuro acquisito) è per intero ""dedicato"" a far fronte alle obbligazioni che gravino su quello stesso soggetto.

Non è quindi possibile, salvo esplicite disposizioni di legge, isolare, nell'ambito di un dato patrimonio, dei sottoinsiemi, dei “compartimenti stagni” destinati a certi scopi e che siano “impermeabili” rispetto al restante patrimonio di quello stesso soggetto: la “separazione” patrimoniale più frequente e conosciuta è quella che si crea ad esempio costituendo una società di capitali e cioè destinando determinati beni (il denaro innanzitutto) a comporre il patrimonio della società e quindi “sottraendo” quei beni dal patrimonio “generale” di quel soggetto, con la conseguenza, da un lato, che i creditori della società non possono avere soddisfazione sul suo patrimonio personale e che, viceversa, i creditori “personali” non possono aggredire i beni della società (anche se, per il vero, possono comunque pignorare le partecipazioni che il loro debitore abbia in questa società).

Altra forma assai conosciuta e praticata di patrimonio “destinato” è quella che consegue alla stipula di un atto istitutivo di un “fondo patrimoniale”: si tratta di una specie di “membrana” che isola determinati beni (destinati a far fronte ai bisogni di una data famiglia) i quali, pur rimanendo di titolarità di coloro cui appartengono, sono però per legge “sottratti” all'azione esecutiva dei creditori per i debiti che uno dei coniugi contragga in ragione della sua attività imprenditoriale o professionale.

Quanto il nostro ordinamento necessitasse di una regolamentazione dei patrimoni destinati lo ha testimoniato il fervore che da oltre 15 anni si è manifestato intorno all'istituto del trust, al fine di realizzare anche in Italia proprio quella separazione di patrimoni che è utile per mille fini: per esigenze imprenditoriali, per questioni professionali, per la tutela di soggetti deboli, per operazioni finanziarie, e così via.


Gli effetti del vincolo di destinazione

Secondo quanto prescrive testualmente l’articolo 2645-ter del Codice civile, per effetto della trascrizione dell’atto istitutivo di un vincolo di destinazione quest’ultimo diviene opponibile ai terzi, con la conseguenza che i beni “vincolati” e i loro frutti sono sottratti a qualsiasi azione esecutiva che non dipenda da debiti assunti proprio con riferimento al vincolo stesso. In altre parole, imprimendo ad alcuni beni un vincolo di destinazione, un soggetto dell’ordinamento può creare un patrimonio separato rispetto a quello “generale” di cui sia titolare. L’effetto di questo vincolo – una volta trascritto – è che i creditori del soggetto che ha impresso il vincolo di destinazione possono continuare ad aggredire il patrimonio del loro debitore secondo i principi generali, ma non invece i beni oggetto del vincolo, che restano così “isolati” dal patrimonio del debitore.

Anche prima dell’introduzione dell’articolo 2645-ter del Codice civile il nostro ordinamento non ignorava ipotesi di patrimoni separati: basta pensare al fondo patrimoniale (articoli 167 e seguenti del Codice civile), o al patrimonio destinato ad uno specifico affare (articoli 2447-bis e seguenti del Codice civile).

La differenza del vincolo di destinazione rispetto alle fattispecie già esistenti nel nostro ordinamento è però notevole. Diversamente dal fondo patrimoniale, strettamente collegato alla soddisfazione dei “bisogni della famiglia”, e dal patrimonio destinato al compimento di specifico affare della società, il vincolo di destinazione recentemente introdotto dal legislatore sembra infatti presupporre un’area applicativa estremamente ampia, il cui unico limite attualmente risiede nella natura dei beni che possono formarne oggetto (beni immobili o mobili registrati).

Non vi sono vincoli di natura soggettiva, posto che beneficiario del vincolo può essere non solo una persona con disabilità o una pubblica amministrazione, ma anche “altri enti o persone fisiche”, e cioè chiunque.

Non vi sono neppure particolari vincoli di scopo, dovendo questo coincidere con la realizzazione di interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’articolo 1322 del Codice civile, norma la cui interpretazione prevalente è nel senso che la meritevolezza di tutela viene meno solo laddove siano valicati i limiti della liceità, dell’ordine pubblico e del buon costume.

E’ dunque chiaro che una previsione legislativa così ampia non pare possa impedire che un soggetto si serva del vincolo di destinazione come strumento di protezione patrimoniale personale, similmente a quanto avviene nel cosiddetto “asset protecion trust”. Un soggetto potrebbe così creare, all’interno del proprio patrimonio, uno o più patrimoni separati, mettendoli al riparo da eventuali azioni esecutive dei debitori presenti e futuri. E se a tutela di questi ultimi è pur vero che esistono specifici strumenti – si pensi, ad esempio, all’azione di simulazione o all’azione revocatoria – non è detto che questi siano sempre sufficienti a garantire un’effettiva tutela delle loro ragioni di credito.

Il futuro dell’area di applicazione del vincolo di destinazione dipende dunque da come verrà interpretato l’ “interesse meritevole di tutela”. L’interpretazione più tradizionale conferisce all’istituto confini assai ampi, ma consente anche usi strumentali o, peggio, fraudolenti, il cui utilizzo potrebbe invece essere impedito da un’interpretazione più limitativa che muova dalla considerazione della dignità e del rilievo sociale degli interessi perseguiti.


L'ambito applicativo del vincolo di destinazione e del trust

L’introduzione nel nostro ordinamento della norma sul vincolo di destinazione (il nuovo articolo 2645-ter del Codice civile) pone il problema di stabilire quale relazione vi sia tra questo nuovo strumento e il trust. I casi possibili sono due:

a) o il vincolo di destinazione si “affianca” al trust e entrambi questi istituti “corrono” separatamente, come su due binari paralleli;

b) o il vincolo di destinazione diventa in Italia ciò che il trust è negli ordinamenti nei quali vige una legge disciplinatrice del trust (e quindi si tratterebbe di un “assorbimento” del trust nel nuovo vincolo di destinazione).

E’ prevedibile che le discussioni circa la prevalenza dell’una o dell’altra opinione saranno lunghe e complicate e che, come capita per quasi tutte le questioni giuridiche di un certo spessore, non si arriverà facilmente a una soluzione condivisa.

Indubbiamente, innanzitutto, l’introduzione della norma sul vincolo di destinazione mette definitivamente fuori gioco quelle posizioni minoritarie di dottrina e giurisprudenza che non ammettevano i cosiddetti trust “interni”, e cioè i trust istituiti in Italia da soggetti italiani e con riferimento a beni situati in Italia. Chi ne negava l’ammissibilità, tra i vari argomenti, soprattutto metteva in evidenza, da un lato, come nel nostro ordinamento la istituzione di patrimoni separati (e cioè “l’isolamento” di certi beni dal patrimonio “generale” di un dato soggetto per “destinarli” a specifiche finalità) potesse avvenire solo in base a una specifica autorizzazione legislativa, ciò che nel caso del trust si riteneva non poter avvenire in quanto non si reputava allo scopo sufficiente la legge di ratifica della Convenzione dell’Aja; d’altro lato, sempre la ritenuta mancanza di una specifica previsione legislativa veniva intesa quale ostacolo alla effettuazione di trascrizioni nei Pubblici Registri delle attività giuridiche compiute in dipendenza dell’istituzione del trust (anche qui, chi sosteneva questa tesi ripeteva la non sufficienza della Convenzione dell’Aja quale legge capace di abilitare la trascrizione degli atti inerenti il trust nei Pubblici Registri italiani).

Ora dunque vi è comunque una certezza: si sovrapponga o meno il vincolo di destinazione al trust, diviene scontato che l’esistenza di una qualsiasi finalità meritevole di tutela autorizza, mediante la trascrizione di un atto pubblico nei Pubblici Registri, la formazione, nel patrimonio “generale” di un dato soggetto, di un’area patrimoniale “dedicata” al perseguimento di quella finalità e quindi separata dal restante patrimonio di quel soggetto; cessa pertanto ogni tipo di discussione in tema di istituzione di vincoli di destinazione e di trascrivibilità di detti atti nei registri di pubblicità.

Quanto al più generale tema della affiancabilità o della sovrapponibilità del trust all’atto di destinazione, dopo l’intervenuta introduzione di quest’ultimo nel Codice civile, non è facile raggiungere una conclusione: in prima battuta, ad esempio, si potrebbe ragionare sul tema dell’unilateralità dell’atto di destinazione (se Tizio intende vincolare certi suoi beni per determinate finalità meritevoli di tutela, all’atto istitutivo del vincolo partecipa solo lui e nessun altro) e, viceversa, sull’osservazione che lo schema classico del trust prevede il coinvolgimento di almeno due soggetti: il disponente che istituisce il trust e il trustee in capo al quale si realizza un’ intestazione di beni al fine del perseguimento di un certo scopo.

Ma potrebbe anche non trattarsi di una considerazione esaustiva: infatti, nulla appare impedire che il nuovo vincolo di destinazione di cui all’articolo 2645-ter del codice civile, oltre che formarsi nel patrimonio di un dato soggetto per suo unilaterale volere, si formi pure nel patrimonio di un soggetto diverso (Tizio) che riceva un’attribuzione patrimoniale da un altro soggetto (Caio), con l’intesa che Tizio, in esecuzione del volere di Caio, vincoli i beni ricevuti al perseguimento di un dato scopo, con ciò isolandoli rispetto al suo “generale” patrimonio. Una situazione insomma ove la sovrapposizione con il trust sarebbe evidente.

Inoltre, è ormai acquisita (sempre da parte di chi ha ammesso il trust interno) la stipulabilità del cosiddetto trust autodichiarato, nel quale cioè il disponente nomina se stesso quale trusteee in vista della destinazione di un certo bene ad un determinato scopo e con ciò isolandolo dal restante suo patrimonio: e anche qui appare a chiunque che la differenza tra vincolo di destinazione istituito da un soggetto nel proprio patrimonio e trust autodichiarato è difficilmente intuibile.

Qualche elementi distintivi tra le due figure comunque resta: si pensi ad esempio al fatto che il vincolo di destinazione di cui all’articolo 2645-ter può effettuarsi solo per atto pubblico, mentre il trust, pur dovendo essere istituito per iscritto, non necessita di forma pubblica nè di autenticazione delle firme. Ancora, il vincolo di destinazione non può eccedere la durata di 90 anni oppure la vita del beneficiario, mentre sulla durata dei trust ogni legge regolatrice dice la sua.


Le differenze tra trust e vincolo di destinazione

Uno dei primi quesiti che l’interprete si trova a dover risolvere con l’introduzione nel nostro ordinamento dell’art. 2645-ter del Codice civile è quello della identità o meno tra il vincolo di destinazione e il trust.

Da un primo esame della nuova disposizione introdotta dal legislatore italiano sembra emergere una sostanziale differenza tra le due figure, anche se non è affatto da escludere che vi siano alcuni casi in cui, in concreto, i due istituti possano assai simili.

Un prima fondamentale differenza rispetto al trust è che la nuova normativa in tema di vincoli di destinazione non prevede la partecipazione all’atto istitutivo del vincolo di due soggetti distinti, mentre il trust – quale schema tradizionale – è incentrato sulla partecipazione di due soggetti: il disponente (settlor) ed il trustee. D’altro canto, è altrettanto vero che esiste la possibilità per il settlor di dichiararsi trustee dei beni che vengano fatti confluire nel trust (si tratta del cosiddetto trust autodichiarato) così come non si può assolutamente escludere che all’origine del vincolo di destinazione contemplato dall’articolo 2645-ter del Codice civile vi sia un atto bi- o pluri-laterale, anziché la volontà unilaterale di un solo soggetto finalizzata ad imprimere ad alcuni beni un certo vincolo. Si pensi, ad esempio, ad un gruppo di fratelli che al fine di proteggere i beni di famiglia (la villa, il parco e le tenute avite) dalle conseguenze di eventuali vicende negative che interessino l’attività imprenditoriale da ciascuno esercitata – e di far sì che i loro discendenti possano continuare a goderne – decidano di trasferirli ai rispettivi figli, obbligando costoro ad imprimere ai beni ricevuti un determinato vincolo di destinazione (legato alla finalità di preservazione e godimento comune del patrimonio familiare).

Analogamente, si potrebbe ipotizzare il caso del libero professionista che, per mezzo di un negozio unilaterale, vincoli alcuni beni del suo patrimonio alla realizzazione degli interessi dei propri figli minori, assicurando loro un sicuro mantenimento fino all’età adulta ed indipendentemente dalle possibili ripercussioni pregiudizievoli che possano riguardare il suo patrimonio.

E’ chiaro che in questi ultimi casi le differenze tra trust e vincolo di destinazione tendono ad affievolirsi, ma non ad azzerarsi.

Una seconda non trascurabile differenza tra vincolo di destinazione e trust riguarda i beni che possono essere formare oggetto del negozio che ne sia all’origine: solo beni immobili o mobili registrati nel caso del vincolo di destinazione di cui all’articolo 2645-ter del Codice civile, generalmente qualsiasi bene nel caso del trust (e dunque non solo beni immobili, ma anche mobili non registrati, partecipazioni societarie, titoli di credito, etc.).

Anche la durata costituisce un elemento distintivo importante tra le due fattispecie: per espressa disposizione legislativa il vincolo di destinazione di cui all’art. 2645-ter del Codice civile non può superare i novant’anni o la durata della vita della persona fisica che ne risulti beneficiaria, mentre nel caso del trust la durata dipende dalle previsioni della legge regolatrice che ad esso sia applicabile.

Anche la forma dell’atto istitutivo di un vincolo di destinazione e di quello di un trust non può dirsi coincidente: nel primo caso la disposizione legislativa contempla unicamente gli atti in forma pubblica (con ciò imponendo l’adozione di una determinata forma), mentre nel caso del trust le regole sulla forma sono piuttosto varie, a volte imponendo l’adozione della forma scritta, a volte non prescrivendo l’adozione di una determinata forma, che quindi finirà con il dipendere dalla natura dei beni che formino oggetto dell’atto istitutivo del trust.

Gli elementi distintivi tra vincolo di destinazione e trust non sono di poco conto; anzi, paiono tali da indurre a concludere che la fattispecie contemplata dall’articolo 2645-ter del Codice civile ed il trust siano istituti da tenere ben distinti.

Il punto cruciale, se mai, è un altro, e cioè se la trascrivibilità del vincolo di destinazione introdotta dal legislatore con l’articolo 2645-ter del Codice civile possa consentire di dare una risposta definitivamente positiva in merito alla possibilità di stipulare trust interni (ovvero i trust stipulati in Italia, da cittadini italiani e con riferimento a beni situati nel nostro Paese) o se invece, anche se pare meno probabile, l’introduzione del vincolo di destinazione verrà interpretata come “sostitutiva” dei trust interni e dunque ostativa ad una loro configurabilità.
La tassazione dell'atto istitutivo del trust
L’atto istitutivo del trust è tassato con la sola imposta fissa di registro, pari a 168 euro.

Invece, secondo l’Amministrazione Finanziaria (circolare n. 48/E del 6 agosto 2007) è soggetto a tassazione, con le regole proprie della imposta di donazione, l’atto con il quale il trust viene dotato di patrimonio, mentre non è soggetta ad alcun prelievo (perché assorbita nella predetta tassazione "iniziale") l’attribuzione dei beni che il trustee effettui a favore dei beneficiari del trust.

Questa tassazione immediata dell’atto di dotazione appare però una forzatura, tanto che è stata contestata in alcune sentenze di Commissioni Tributarie Provinciali (di Caserta, l’11 giugno 2009, di Bologna il 30 ottobre 2009 e di Salerno, l’8 ottobre 2010), in quanto il presupposto dell’imposta di donazione è l’arricchimento del beneficiario, che invero si realizzerà se e nel momento in cui il trustee effettuerà attribuzioni in suo favore.

Più corretta sarebbe indubbiamente la tassazione del trust al momento di queste attribuzioni.

Comunque, trattandosi di applicare l’imposta di donazione, la cui misura dipende dal rapporto di più o meno intensa "familiarità" tra il donante e il donatario, bisogna quindi rendere questa regola applicabile al trust e pertanto attribuire al disponente il ruolo di "donante" e ai beneficiari del trust il ruolo di "donatari".

Se però questa operazione non presenta problemi quando i beneficiari sono specificamente indicati nell’atto istitutivo, vi può essere il caso che il disponente si riservi di individuare i beneficiari o che ne rimetta la designazione al trustee.

Ancora, vi può essere il caso del trust che, per sua natura, non ha specifici beneficiari (è il cosiddetto "trust di scopo", ad esempio quello istituito genericamente a favore dei creditori del disponente o di un altro soggetto, quale una società, dal medesimo indicato).

Ebbene in quest’ultimo caso il fisco pretende la tassazione applicando le regole della imposta di donazione dovuta per le donazioni tra soggetti che non hanno alcun rapporto di familiarità.

Vediamo dunque qui di seguito le regole di questa tassazione nei vari casi sopra accennati.

Anzitutto, se il disponente è coniuge o parente in linea retta dei beneficiari, si applica l’aliquota del 4 per cento al valore eccedente la "franchigia", stabilita in un milione di euro per ciascun beneficiario.

Qualora i beneficiari siano invece fratelli o sorelle del disponente o altri suoi parenti fino al quarto grado o suoi affini in linea retta o suoi affini in linea collaterale fino al terzo grado, l’aliquota sale al 6 per cento, con la precisazione che, a favore dei soli fratelli e sorelle, è stabilita una franchigia di 100mila euro.

Infine, se i beneficiari sono soggetti diversi da quelli precedentemente elencati o, come detto sopra, si tratti di un trust che non individua beneficiari, si applica l’aliquota dell’ 8 per cento, senza alcuna franchigia.

Occorre infine precisare che, in ogni caso vi sia tra i beneficiari un soggetto portatore di grave handicap, a questi spetta una franchigia di euro 1,5 milioni.

Questo trattamento dei trust di scopo appare tuttavia assai penalizzante e non giustificato, in quanto l’imposta di donazione si regge sul presupposto dell’arricchimento che la donazione provoca in capo al donatario; in altri termini, non ci sarebbe manifestazione di capacità contributiva e quindi mancherebbe il presupposto dell’applicazione dell’imposta di donazione, tanto è vero che già si sono verificati alcuni casi nei quali la magistratura tributaria di prima istanza ha disconosciuto l’applicazione della tassazione proporzionale (si vedano ad esempio le sentenze della Commissione Provinciale di Lodi del 12 gennaio 2009, della Commissione Provinciale di Treviso del 30 aprile 2009, e della Commissione Provinciale di Pesaro del 9 agosto 2010).


Le aliquote applicabili

Una volta stabilite le aliquote, da applicare all'atto di trust, occorre determinare la base imponibile cui quelle aliquote vanno applicate.

A questo riguardo, va sottolineato che ci sono casi in cui si hanno notevoli vantaggi: ad esempio, gli immobili (a meno che si tratti di aree edificabili) sono tassati sulla base del loro valore catastale (al quale peraltro occorre applicare, oltre che l’imposta di donazione, anche le imposte ipotecaria e catastale, complessivamente dovute con l’aliquota del 3 per cento) mentre per le partecipazioni in qualsiasi tipo di società si utilizza il valore del patrimonio netto contabile della società cui esse si riferiscono.

Per aziende e partecipazioni è poi applicabile la regola (articolo 3, comma 4-ter, d. lgs. 346/1990) che esonera completamente da tassazione il loro passaggio tra marito e moglie e tra genitori e figli, se i beneficiari dell’attribuzione si rendono continuatori della posizione del disponente per almeno 5 anni (se poi si tratta di società di capitali, oggetto di attribuzione deve essere una partecipazione "di controllo").

Gli altri beni vanno considerati invece al loro valore corrente: questa ipotesi si ha quanto il trust concerne ad esempio denaro, quote di fondi comuni di investimento o altri strumenti finanziari diversi dalle partecipazioni in società, polizze assicurative, gioielli, diamanti, lingotti d’oro.


Il trust e le imposte sui redditi

Con l’istituzione del trust si origina, sui beni destinati al trust, un vincolo che vale a tenerli distinti dal restante patrimonio del trustee e che destina questi beni all’attuazione dello scopo indicato dal disponente.

Pertanto, il trust non è un soggetto cui i beni del trust sono intestati: i beni sono intestati al trustee, ma appunto isolati dai restanti beni che gli appartengono e che con il trust non hanno attinenza.

Dal punto di vista fiscale, tuttavia, l’articolo 73 del dpr 917/1973, il testo unico delle imposte sui redditi (Tuir), considera il trust come un vero e proprio "soggetto" (come se, in altri termini, si trattasse di una società o di un altro ente), con la conseguenza che il trust è qualificato come soggetto passivo rispetto all’applicazione dell’imposta sul reddito delle società (Ires).

Se però si tratta di trust istituito con la previsione che, durante la vigenza del trust, i redditi conseguiti dai beni in trust o per effetto dell’attività del trustee, siano destinati immediatamente ad essere percepiti da coloro che il disponente abbia designato come "beneficiari del reddito del trust", la legge fiscale precisa che si ha in tal caso un trust cosiddetto "trasparente", con la conseguenza che questi redditi sono imputati "per trasparenza" ai beneficiari «individuati» (questa espressione legislativa è specificata dalla circolare n. 48/E del 6 agosto 2007 con la seguente definizione: soggetto «che risulti titolare del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza»).

Questi redditi "imputati" ai beneficiari (perciò tassati in capo ad essi indipendentemente dall’effettiva percezione e quindi "per competenza" e non "per cassa") hanno la natura di "redditi di capitale" e quindi sono da tassare in base alle aliquote personali del singolo beneficiario.

Peraltro, ove si tratti di redditi (come accade per la gran parte di quelli di natura finanziaria) che abbiano scontato una tassazione a titolo d’imposta o di imposta sostitutiva in capo al trust, il reddito imputato al beneficiario non concorre alla formazione della sua base imponibile.

Se invece si abbia un trust cosiddetto "opaco", e cioè un trust che non prevede l’individuazione di beneficiari del reddito, allora i redditi del trust vengono direttamente attribuiti e tassati in capo al trust medesimo.

Si può poi anche avere, nel caso concreto, anche una combinazione tra queste situazioni (e cioè che il trust sia in parte opaco e in parte trasparente).

Il trust, quale soggetto passivo dell’Ires, sia esso "trasparente" o "opaco", è inoltre tenuto (per mezzo del trustee) ad adempiere gli specifici obblighi previsti per questi soggetti: l’obbligo di tenere le apposite scritture contabili, l’obbligo di presentare annualmente la dichiarazione dei redditi, l’obbligo di dotarsi di un proprio codice fiscale e, qualora eserciti attività commerciale, l’obbligo di aprire una propria partita Iva.
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